最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五六一號上 訴 人 甲○○（即張慶華）
乙○○上 列一 人選任辯護人 張 震律師上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月三日第二審判決（九十三年度上訴字第一四三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度調偵字第二六四號、九十一年度偵字第一七四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○（原名張慶華，民國九十年三月十四日更名為甲○○）上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、設定抵押權，係經地主丙○○之同意及抵押權人戊○○之授權，而由代書甲○○代為辦理抵押權設定登記。嗣後因丙○○與承買人乙○○（乙○○部分後述）間之買賣未付清尾款，致買賣過戶不成，其後於第一審審判中，已依法官庭諭塗銷該筆新台幣（下同）三百萬元之抵押權登記，已無損害於公眾及他人。甲○○係代辦之代書，無偽造私文書之必要，亦無偽造私文書之事實。㈡、抵押權人戊○○乃開發基金之付款人；買賣關係則係乙○○與地主丙○○之事，乙○○未付清尾款，致買賣不成，無從開發，嗣又已塗銷抵押權登記，則甲○○即無偽造私文書之罪嫌。㈢、證人戊○○從國外寄回九十三年十月十八日所書立之「證詞」，其內容已記載有授權甲○○處理抵押權之事，原審竟未予採用。㈣、本件買賣，地主已收受部分價金三百四十萬元。施用詐術之承買人乙○○，非但未支付土地價金，又詐稱：待完成買賣，始開票支付土地款，並侵吞第三人丁○○匯入甲○○帳戶之一百萬元，甲○○未獲分文，且損失印花稅票、規費等，甲○○方為被害人云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判論處甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（按刑法雖已刪除牽連犯之規定，但本件以行為時之法律有利於甲○○），已依據卷內證據資料敘明：⑴甲○○於受託代為辦理抵押權設定登記時，明知其與丙○○之間並無任何債權、債務關係，且未經戊○○（甲○○之子）同意，於八十六年五月八日，以丙○○為義務人兼債務人，戊○○為權利人，接續盜蓋「戊○○」之印文，用以偽造「戊○○」名義之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，進而於同日提出苗栗縣銅鑼鎮地政事務所行使，辦理一千萬元之抵押權設定登記，將其中一千分之三百之抵押權設定予戊○○，使不知情之地政事務所公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記謄本上，致丙○○所有之土地，無故為戊○○設有抵押權負擔，足以生損害於公眾及他人，且假藉戊○○名義，詐得前揭一千分之三百抵押權之不法利益（詐欺得利、使公務員登載不實部分後述），嗣因乙○○無法支付尾款，丙○○始發現上情。⑵甲○○於第一審已坦承：戊○○與丙○○之間並無任何債權、債務關係；本件係因伊對乙○○有債權，倘將來乙○○取得土地之後，為方便對之取償，乃將丙○○之土地設定抵押權予戊○○，戊○○並未出借金錢給丙○○，該次買賣伊亦未出資；前揭自白，核與被害人丙○○指訴之情節相符。另戊○○於檢察官偵查中亦供述：不認識丙○○，未同意設定抵押權，不清楚設定抵押權之事，且不知甲○○有無給付三百萬元予丙○○。戊○○部分且經檢察官依此理由，於九十二年三月十三日以九十一年度調偵緝字第四號不起訴處分書，為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等資料在卷可稽，因認甲○○有前揭偽造、行使偽造私文書之犯行。而以甲○○嗣後否認犯罪，辯稱有經過戊○○之同意云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。甲○○雖提出證人戊○○於九十三年十月十八日所書立之「證詞」，主張其上載有同意甲○○代為辦理抵押權設定手續，據以指摘原審未採用該書面「證詞」云云。因與前揭法條規定不合，並非適法之第三審上訴理由。況刑法第二百十條所謂偽造私文書足以生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為已足，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響（本院二十五年上字第二一二三號判例參照）。從而縱使戊○○嗣後追認，同意甲○○為其辦理抵押權登記手續；或嗣後已將該抵押權登記塗銷，均與其已成立之罪名，並無影響。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。甲○○對於行使偽造私文書部分，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件詐欺得利、使公務員登載不實部分，原審係論以刑法第三百三十九條第二項、第二百十四條之罪，並認與行使偽造私文書部分有牽連犯關係，從一重依行使偽造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第二項、第二百十四條之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之詐欺得利、使公務員登載不實部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
二、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○因詐欺得利案件，原審係依刑法第三百三十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十七 日
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