最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五七四號上 訴 人 丁○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 李長生律師上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年四月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第四六八一號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三八○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○違反貪污治罪條例部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○違反貪污治罪條例部分之科刑判決，改判仍論處丁○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪刑（丁○○處有期徒刑十二年，褫奪公權六年；丙○○處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年）；甲○○、乙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪刑（各處有期徒刑十年，褫奪公權五年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定丁○○於民國九十二年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建設審查委員會召集人，丙○○係新竹市新莊里里長，二人均係依據法令從事於公務之人員，甲○○、乙○○對外以丁○○之私人助理之名行事。丁○○因擔任建設審查委員會委員，得知新竹市政府工務局工務隊編列有新台幣（下同）十億元之土地取得、地上物拆遷補償預算，而新竹市○○段第四二０、四二五、四二六、四四０、四四一地號等五筆土地，於七十三年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，已納入「實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫」，規劃為「新竹市新莊里公兒二公園」之預定地，惟遲未辦理徵收，遂與乙○○、甲○○、丙○○共同基於恃丁○○擔任新竹市議員提案、決議等職務上之行為，要求、期約不正利益之概括犯意聯絡，而有其事實欄
二、㈡、㈢所載，先後向地主陳色、楊雪清期約、要求賄賂之犯行；於理由欄貳、三、㈣及四、㈡說明：「甲○○、乙○○、丙○○等三人（被告丙○○固屬依據法令從事於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權，渠雖與被告丁○○共犯此罪，然不該當於貪污治罪條例第五條第一項第三款『職務上之行為』之身分要件），分別與被告丁○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，依貪污治罪條例第三條規定，亦應依貪污治罪條例第五條第一項第三款處斷」、「原審（指第一審）就被告乙○○、丙○○主文宣示『共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂』，不無可議」（原判決正本第二十一頁、第二十二頁）。似認丙○○雖係公務員，但並無於議會提案、決議之職權，雖係與丁○○、甲○○、乙○○等人利用丁○○為議員，而對於丁○○職務上之行為，為要求、期約賄賂，依貪污治罪條例第三條規定，仍應論以共同正犯，但不該當於貪污治罪條例第五條第一項第三款「職務上之行為」之身分要件，復指摘第一審論處丙○○「共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」罪為不當而予以撤銷，惟原判決於主文就丙○○部分，仍諭知：「丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」，自有判決理由矛盾之違誤。二、原判決事實欄二、㈠認定：「同年（指九十二年）三、四月間某不詳時間，丙○○與丁○○、乙○○、甲○○一起至陳色住處，由丁○○口頭向陳色說明其土地、建物等補償費大約可領取三千萬元，陳色表示希望能拿到二千八百萬元，丁○○要求陳色答應僅拿回二千四百萬元，陳色不同意而未達成協議。之後丁○○又屢次打電話要黃資貽勸陳色答應此條件，黃資貽為能順利徵收以減輕母親貸款壓力，即力勸母親答應。於是雙方約定於九十二年六月二日，由丁○○、乙○○、甲○○至陳色上開住處，由甲○○提出預先以電腦打字製作之切結書……內容為『全權委由甲○○負責土地開發乙案，含地上物拆遷補償費，屆時甲方從政府機關所取得之補償款，實拿新台幣二千四百萬元整。其餘款項歸乙方所有，甲乙雙方至銀行開立土地開發所得價金匯款共同帳戶』……為確保陳色將來無法自行動用領得之補償費，於是要求陳色依切結書之約定，與甲○○至臺灣土地銀行新竹分行開設帳號000000000號二人之共同帳戶」等情（原判決正本第三頁至第四頁）；於理由欄貳、二、㈢１、２、３則以丙○○於偵查中之供述，證人即陳色之子黃家良所提出其與上訴人等協調時之錄音帶及錄影帶譯文為其論據（原判決正本第十二頁至第十五頁）。但依卷內資料，經第一審勘驗黃家良提出之上開錄影帶譯文結果，陳色於協調時一再指稱：「那時候我不知道價格多少……賺我們太多了……你們不要賺我們這麼多……」、「騙一千四百多萬啦……」、「我是不知道那麼多錢啦，不知道……」、「沒有啦，他們騙我，全騙我這樣就不對了，騙我說只有一百多萬……」等語（第一審卷㈠第一六四頁、第一六五頁、第一六八頁），且原判決事實欄二、㈣亦載：「黃家良遂私下向他人探聽詢問，並收到新竹市政府通知補償費明細後，得知補償費達三千八百餘萬元，認為丁○○明知徵收費用之數額，卻向其母親誆稱補償費至多二千六百萬至三千萬元，使母親誤信，而答應僅拿二千四百萬元，渠等以此取得高額賄賂，實屬過份，於是與家人約定將來領得補償費後不願支付賄款予丁○○等人」（原判決正本第五頁）。倘屬非虛，則上訴人等要求取得超過二千四百萬元之徵收補償費，究係屬賄賂抑或屬陳色被詐騙之金額，自待釐清，此攸關上訴人等所應負之罪責，原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。三、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。原判決事實欄二、㈠認定證人即陳色之女兒黃資貽有在場，另於理由欄貳、二、㈢以黃資貽於偵查中之供述為不利上訴人等之認定（原判決正本第十二頁）。但依卷內資料，黃資貽於審判中均未到庭，而陳色已經死亡，上訴人等與陳色簽立切結書之情形如何，既待釐清，已如前述，且上訴人等於原審審理中仍請求傳訊該證人以行詰問（原審卷第一五八頁反面），原判決未予傳訊，亦未為有何不能或不必訊問調查之說明，遽行判決，自有可議。綜上，應認原判決關於上訴人等違反貪污治罪條例部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 何 菁 莪法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十九 日
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