最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五九一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
?選任辯護人 高進發律師被 告 乙○○
?選任辯護人 林信子律師被 告 丙○○
??選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月九日第二審更審判決（九十二年度重上更字第二三二號，起訴案號：前台灣台北地方法院檢察處六十八年度偵字第二八五九、四一一五、四一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○、乙○○、丙○○三人被訴依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物及圖利罪嫌，均犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○二人貪污及丙○○圖利部分科刑之判決，改判諭知被告等三人均無罪，並認第一審就丙○○被訴涉犯依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪嫌，所為無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官該部分之第二審上訴，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，固應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律不成立犯罪者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。又修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。原判決於理由內，已說明依第一商業銀行（下稱一銀）總行國外部於民國六十七年五月一日所訂定「出口押匯欠缺單據先行墊付辦法」，應認該行有為協助出口廠商在適時合理情況下，能迅速獲得出口貸款，增進出口能量，以爭取國家外匯之政策考量；參酌一銀總行六十七年九月十四日一總人一字第０九一五六號令嘉獎丙○○於六十七年間任襄助推展外匯業務績效良好乙情，可見一銀自六十七年五月間起顯有鼓勵該行辦理外匯人員推展外匯業務之意。況依六十六年及六十七年外銷績優廠商名錄，台運有限公司（下稱台運公司）、千慕股份有限公司（下稱千慕公司）以及原判決附表㈣所示出口商華成工業公司、華成纖維公司、美珈麗公司、東生針織公司、協泰實業公司、復盛實業公司、新生織造公司、申貿針織公司、欣美工業公司、信隆企業公司、正東針織公司、新儀服飾公司、廣興針織公司、偉翔針織公司、海強企業公司於案發當時均為外銷績優廠商；且依一銀中山北路分行七十年九月二十二日一中山放字第二七三號函，足見台運等公司於向一銀中山北路分行辦理貸款及押匯時，已提供一定價值之擔保品，以擔保押匯放款之債權。準此，堪認被告等審核本件出口押匯單據時會從寬審核，渠等主觀上應係鑑於其銀行有積極推展外匯業務之意，且認台運等公司係屬外銷績優廠商，並有提供一定價值之擔保品，因而確信所核准押匯貸放款項之受償應屬無虞所致。又觀甲○○、乙○○等發現原判決附表㈦所示押匯，並無出口之事實時，即積極以退件方式收回貸出之款項；且渠等發現本件押匯因國外開證銀行拒絕付款之數目大量增加時，隨即要求台運公司、千慕公司、浩運股份有限公司（下稱浩運公司）增加擔保品，以擔保一銀中山北路分行之債權，而台運公司、千慕公司、浩運公司等亦於六十八年一月二十日，提供該三家公司之紡織品配額，設定新台幣（下同）六千萬元之權利質權，以確保本件押匯放款受償無虞，可見被告等仍有適時採取保護其銀行債權之舉。職是，被告等辦理本件押匯時，雖因單據不全或有瑕疵而仍予放款，然尚難因此遽認渠等與林浩興等人有勾結而有利用職務上機會詐取財物或渠等主觀上有何圖押匯申請人之不法利益或為損害一銀中山北路分行利益之意圖。另觀丙○○自六十七年八月十二日起至同年九月十四日止，准許江勝企業有限公司（下稱江勝公司）以其他廠商名義辦理押匯所得款項計五十二筆，及自六十七年八月十一日起至同年九月十三日止，准許浩運、千慕兩家公司辦理押匯所得款項計二十六筆，撥入其銀行「其他應付款－其他」帳內，至其於六十七年九月十四日調離一銀中山北路分行時，均未讓江勝等公司使用；另柯某於一銀中山北路分行擔任襄理任內，經辦之江勝、浩運、千慕等公司出口押匯款項，經拒付後，本金業已全部沖還，足見渠一再辯稱辦理本件押匯時，所承辦部分，其認為彼等係優良廠商，收回債權無虞，並非無據，此益徵丙○○於辦理本件押匯時，應無利用職務上機會詐取財物或圖利、背信之意。復觀甲○○自六十七年九月十四日起始參與出口押匯單據之審核批示，且其參與審核批示之筆數在本件所佔之比率少，其中原判決附表㈠編號1至8由其批示者，均已收回押匯之款；而編號9、24至36、54 等十五筆，其均有在出口押匯紀錄卡上簽註應電報查詢；該附表㈥所示部分與甲○○有關者則僅有十六筆；附表㈦所示部分，則均已收回匯款。按甲○○參與本件押匯審核批示之時間短、件數少，且當中大多數均已收回押匯款，足證渠辯稱無圖利之動機，應屬可信。至本件雖有向申請押匯之廠商徵取期票為擔保而屆期未提示之情，觀之丙○○供稱每筆押匯皆是以新押匯還舊押匯等語，可見被告等發現押匯有拒付情形時，仍同意本件之廠商繼續辦理押匯，而未提示期票，應係考量可以新押匯之款項來清償舊押匯被拒付之款，且尚有其他擔保品可供追償，如此對債權之保障應無疑慮；反之若當開證銀行拒付時，即將向廠商所徵取之期票予以提示，倘廠商之支票帳戶存款不足，造成退票，若因而損及押匯出口廠商之信用，進而衝擊出口廠商業績，反使先前押匯之放款受償造成困難，此亦足見被告等未提示向廠商徵取之期票，其主要考量應係為使押匯之債權其受償不致徒增不利因素，是亦不能以渠等未提示期票即係為圖利廠商。復以甲○○、乙○○等人於六十七年十二月三十日撥用其他應付款一千二百萬元至江勝公司帳戶部分，係先經列為保留款，嗣經美國銀行電報通知一銀中山北路分行於同年十二月二十三日收到，同年月二十九日美國信孚銀行又發出電報稱保證付款，有電報影本在卷足憑，因認甲○○、乙○○等於同年月三十日就該美國信孚銀行保證付款之該筆其他應付款准予撥用，難認有圖利犯意。甲○○、乙○○另於六十八年一月十五日於江勝公司四筆押匯款尚未入帳前，將其中一百六十萬元撥入江勝公司帳戶一節，經查渠等係因依據美國信孚銀行六十七年十二月二十九日之保證付款美金七十六萬七千九百六十點五元，折合新台幣三千零七十一萬八千四百二十元，認該債權可得確保，而予以撥入帳戶供其使用，核無不法情事，況該筆款項業已於翌（十六）日由江勝公司簽發即日支票轉回其他應付帳款內，益證甲○○、乙○○亦無圖利江勝公司犯意。另關於千慕公司於六十七年七月五日、八日及十日，三次持信用狀申請出口押匯，欠缺輸出許可證及提單部分，核諸一銀中山北路分行七十四年十月十四日一中山字第三０四號函及函附出口押匯登記簿，並無上開出口押匯文件，亦查無確實證據足證甲○○、丙○○有與林浩興勾結圖利情事。乃綜合判斷，認被告等三人並無公訴意旨所指利用職務上機會詐取財物犯行，或渠等主觀上有何不法圖利押匯廠商犯意，亦無故加損害於一銀之背信犯意。此核與被告等行為時即修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款利用職務上機會詐取財物、同條例第六條第三款圖利罪及刑法背信罪之構成要件均不相符，揆諸上開說明，原判決因之將第一審關於甲○○、乙○○二人貪污及丙○○圖利部分科刑之判決撤銷，改判諭知被告等三人均無罪，另就丙○○被訴利用職務上機會詐取財物部分，維持第一審無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，即無不合。依檢察官起訴書犯罪事實欄二之㈣所載，千慕公司於六十七年七月五日、八日及十日，無輸出許可證及提單等主要單據，先後三次持信用狀申請出口押匯，林登山（一銀中山北路分行經理，已判決無罪確定）與甲○○、丙○○分別撥款美金三萬五千六百四十元、十萬元及十萬三千一百八十四元，以應該公司急用等情。原判決理由說明經核諸一銀中山北路分行七十四年十月十四日一中山字第三０四號函及函附出口押匯登記簿，並無上開出口押匯文件足憑，遂認並無證據足證甲○○、丙○○有公訴意旨所指與林浩興勾結圖利犯行。觀諸上開復函及附件所載六十七年七月五日千慕公司申請出口押匯二筆金額分別為美金三萬五千六百四十元及二十萬三千一百八十四元，合計為二十三萬八千八百二十四元，與上開起訴事實所指三筆押匯撥款之總金額相符，足見上開一銀中山北路分行復函所稱查無其出口押匯文件，應係包括上開六十七年七月五日、八日及十日三次撥款之押匯資料而言。是原審對之未為無益之調查，應無證據調查職責未盡之違法。又原判決「附表」六末尾附註（3）所載目前帳項尚列於催收款項科目者計九十二筆， 共計美金一百二十五萬二千二百六十九點０四元，上述九十二筆未清償銷帳中，乙○○批示八十一筆，共計美金一萬三千零八十九點一九元，甲○○批示十筆，共計美金十二萬一千五百四十三點一一元，批示不明者一筆美金五千零八十六點．七四元，三者總數為二十五萬六千八百十九點０四元，固與一百二十五萬九千二百六十九點０四元不符，然此金額不符之顯然誤載，應屬得由事實審法院依法裁定更正問題，尚不能執以指原判決違法。依一銀總行國外部六十六年三月二十六日一總國運字第四八九八號函載，一銀中山北路分行出口押匯之襄理為押匯主管，副理為外匯主管，負責該分行進口及出口之全部業務，另依該分行六十七年九月十四日所定之「本分行處理外匯業務授權標準」及一銀總行六十七年十月二日一總企一字第九七七七號函發布之「第一銀行分層負責辦事明細表」規定出口押匯之處理，包括押匯之受理、遠期匯票之貼現及墊付款等均授權分行襄理、副理核定付款後送經理備查，如超過美金五萬元以上之出口押匯案件，為慎重起見，再由襄理、副理複審即可撥款，僅於事後送經理備查。且依上開「分層負責辦事明細表」及一銀國外部六十四年十一月十三日所定「國外部處理業務授權標準」觀之，其出口押匯授權額限度，科長為三萬元、副理為五萬元、經理為五萬元以上（均指美金），係指不符信用狀條款之出口單據而言，至符合信用狀條款之出口單據，則未訂定授權限額。本件原判決「附表」三，其中編號
2、6，其押匯金額雖均超過美金三萬元，且其工作單所載單據內容，分別有欠B/L 副本、欠檢驗書及發票未會簽之瑕疵，然乙○○於請廠商補正其瑕疵後，予以批准，要無不合。另「附表」六編號119、120、122、139、176、177，其「單據瑕疵內容」欄均空白未填，即係因未有瑕疵，屬符合信用狀條款之單據，則依上開規定，其中編號177 押匯金額因超過美金十萬元，乃由甲○○、乙○○二人共同批准，其餘押匯金額雖超過美金三萬元，而由乙○○批核，尚無越權可言。即檢察官公訴意旨亦未指甲○○、乙○○二人就上開「附表」所示出口押匯，有如何以「越權批示」之方式，不法圖利廠商犯行，則原判決對之未說明不採之理由，亦無理由不備之違誤。原審於判決理由，其中三之㈢關於本件押匯「單據有瑕疵之情形」欄1至9，先分別列載被告等人承辦台運公司、千慕公司、浩運公司及江勝公司信用狀出口押匯單據之瑕疵內容，認本件押匯，其中有屬欠缺輸出許可證及提單之主要單據者，有屬欠缺輸出許可證及提單以外之次要單據或單據要件不全者。另有外匯拒付案件未解決前不得動用，而准予轉入廠商在該分行甲存帳戶以應急需；以及將暫由該一銀中山北路分行保管凍結，以備清償台運公司及千慕公司前遭拒付押匯款之該分行其他應付款帳款准予撥入台運公司之甲存帳戶，均有瑕疵。嗣再於理由欄三，㈣至以上開論斷理由說明被告等三人並無公訴人所指利用職務上機會詐取財物犯行，或渠等主觀上有何不法圖利押匯廠商及背信犯意。是原判決對於被告等就本件上開出口押匯案件處置之瑕疵，何以尚不足以認定渠等主觀上有不法圖利及背信犯意，已詳予說明其論斷依據，尚無理由不備之違失。是要不能僅以證人束耀先於偵查中供稱六十七年十二月二十八日一銀中山北路分行經理林登山當眾宣布台運公司、江勝公司之信用狀被拒付，其等會設法解決，要伊等先看卷，再交副理批示，另證人林紘正於偵查中陳稱知道拒付後，經理、襄理、副理每天均到台運公司、江勝公司接洽，回來後要伊等繼續辦理等語，以及姚昭坤於法務部調查局台北市調查處，就原判決「附表」一編號30、34兩筆押匯，供稱甲○○批示以電報向開證銀行查詢後，先送給襄理，伊收到後尚未去電，乙○○已經付款等語，即遽認渠等主觀上有不法圖利或背信犯意。則原判決對之未說明不採之理由，應無理由不備之違法。至公訴事實另指林登山、甲○○、丙○○三人就一銀對千慕公司有新台幣三萬三千五百三十八元之利息，未予收取乙節，併認渠等亦有圖利犯行。然此三萬餘元利息較之千慕公司申請出口押匯金額不過區區之數，其未收取，或係執行職務之怠忽，既無證據證明渠等主觀上有何不法圖利犯意，要不能僅以其未加收取，即遽論以渠等有圖利犯行。原判決對此未加說明，固不無疏漏，然此程序上之違誤，既於本件無罪判決之本旨，不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞法官 洪 文 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日
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