最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五０八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 徐文宗律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二三五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國六十七年起，即擔任彰化縣竹塘鄉竹塘國小（下稱竹塘國小）之總務主任，負責經辦學校之各項公用工程，為依據法令從事公務之人員；另被告乙○○則為彰化縣○○鄉○○路○○○號「宏隆土木包工業」之負責人，二人係相識三十餘年之同鄉好友，友誼深厚。緣彰化縣政府在辦理八十三年度及八十四年度之中央補助地方國民教育經費時，分別核定補助竹塘國小「新建廁所工程」、「教室修建工程」及「新建圍牆工程」之工程經費，依序各為新台幣（下同）一百六十萬元、一百八十萬元及四百萬元。詎甲○○為竹塘國小之教師兼總務主任，身負經辦該學校之各項公用工程事務，竟不思廉能自持以為師表，因自利及私誼，於辦理前開工程時，與乙○○相互商議、勾結，為舞弊情事。於「新建廁所工程」施工期間之八十四年六月十九日，乙○○為履行與甲○○所約定之回扣交付，即基於交付賄賂之概括犯意，簽發其本人所有之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票一紙予甲○○收執，而甲○○亦隨即於背書簽章後，將之存入其所有之竹塘郵局帳戶內予以提示兌現。又於「教室修建工程」完工後，「新建圍牆工程」投、開標前之八十五年四月上旬某日，乙○○為履行給付回扣約定，即承前交付賄賂之概括犯意，簽發其本人所有之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票一紙予甲○○收執（「教室修建工程」及本件「新建圍牆工程」合計約五百餘萬元之一成），而甲○○為免存入自己帳戶內遭發現，亦隨即將該支票轉交予其作生意之兒子林英傑代領，而林英傑於背書後，即將之存入其所有之新竹國際商業銀行竹北分行支票存款帳號0000－00000號帳戶內予以提示兌現。因認甲○○所為，係連續涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪嫌。另認乙○○所為，係連續涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之違背職務行賄罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查㈠、本件原判決採信被告等之辯解，而為其等有利之認定。然查竹塘國小上開「新建廁所工程」，作為比價之三家廠商名單，係世億營造工程有限公司（下稱世億公司）、祐祥營造有限公司（下稱祐祥公司）、宏隆土木包工業，而該三家廠商名單，係由甲○○通知比價，乙○○並向甲○○購買標單，再購買押標金匯票及郵寄投標，且甲○○於八十四年三月二十日，以簽呈方式將本件工程之發包事宜及作為比價之前開三家廠商名單呈由校長洪天河批，嗣由宏隆土木包工業獨自得標承作，而乙○○為宏隆土木包工業之負責人等情，業據被告等分別於法務部調查局海員調查處（下稱調查處）供認不諱；又乙○○於八十八年八月二十日在調查處應訊時，亦供稱有承包竹塘國小之八十四年「新建廁所工程」。而世億公司參與「新建廁所工程」之投標，押標金是由乙○○出，亦據證人即該公司之實際負責人許耀堂於偵查中證述明確（見偵查卷第三十一頁），此與證人陳宗欣於八十八年十一月二十六日在調查處所稱：八十四年「新建廁所工程」，當時伊係受僱於工程承包商宏隆土木包工業乙○○，擔任工地主任，每月三萬元，廖惠珍係伊太太，祐祥公司、世億公司、宏隆土木包工業之三張十五萬元之匯票，是乙○○拿了四十五萬元給伊，一張由伊購買，另二張係廖惠珍所購買，再交給乙○○作為該工程之比價用等情，似無不符。原判決對於上揭不利於被告等之證據未說明其不採之理由，遽以並無證據認乙○○有承作竹塘國小之「新建廁所工程」，而為被告等有利之認定，自有違誤。㈡、乙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票一紙，確由甲○○提示兌現，為被告等所承認。甲○○雖以該十五萬元支票，係伊購車而向乙○○借貸取得，該十五萬元，伊已在同年八月四日返還乙○○，還錢經過並經證人詹萬發證實，此張十五萬元之支票並非賄款等語置辯。然查，甲○○以其妻洪愛菊之名義購車，係發生於同年六月二十三日，有行車執照影本在卷足憑（見偵查卷第八十八頁），與上揭支票簽發之日期相近，甲○○如因購車而向乙○○借貸該紙支票，其何以不逕行以該支票給付，而要自行提示兌現；況甲○○於八十八年五月二十日在調查處稱：與乙○○係同鄉，認識三十餘年，無深交，其與乙○○沒有金錢往來；同年八月二十日於調查處又改稱：渠本人與兒子林英傑等家人與乙○○沒有任何金錢往來或債權、債務關係。至於乙○○所有上揭面額十五萬元之支票，是由渠本人於八十四年六月十九日親收兌現，但非渠所簽名，而印章是渠的，渠不清楚來源云云，前後不一致。且與乙○○於八十八年五月二十日在調查處所稱：前開工程施工期間，伊與甲○○家屬間無何金錢往來。竹塘農會信用部上揭面額十五萬元支票係開給廠商付貨款，由甲○○轉交，係因供應廠商不知伊住處，伊不知為何由甲○○兌現云云，亦不相符。經送請法務部調查局對渠等實施測謊鑑定，甲○○對於未洩漏底價給乙○○、十五萬元支票不是賄款等事項；及乙○○對於開標前不知工程底價、十五萬元支票不是賄款，未給甲○○好處等事項，均呈說謊之反應，亦有該局八十八年十二月十日（８８）陸（三）字第八八一七四七三０號鑑定通知書附於調查處卷可憑。原判決對於上揭不利於被告等證據何以不採，亦未說明其理由，均有理由不備之違法。㈢、乙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票部分：該支票確由甲○○之子林英傑提示兌現，為被告等所不爭執，復有支票影本在卷足憑。甲○○雖辯稱：係為林英傑生意週轉需要，而向乙○○所借云云，惟查林英傑於八十五年四月二十三日將該五十萬元支票提示存入其所有之新竹國際商業銀行原新竹中小企業銀行竹北分行0000－00000號支票存款帳號，然至同年六月八日，方有一筆五十萬元之提款，期間雖有多筆存、提款（見調查卷），惟金額僅數千元至二十萬元不等，似無急需五十萬元資金以供週轉之情形。另觀證人林英傑自行提出其所有新竹市第十信用合作社帳戶0000－000－000000－0帳號，其中於八十五年七月三十日之存款為一百七十餘萬元，至同年八月三日提領五十六萬六千元，尚有一百餘萬元（見偵查卷第四十五頁）。依證人林英傑之存款觀之，其似無急需調借現金週轉之必要，上揭支票是否賄款仍不明，原審未詳加調查，遽為被告等有利之認定，亦有違法。檢察官上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。因公訴人認甲○○被訴洩漏國防以外機密與經辦公用工程收取回扣罪嫌，有修正前刑法之牽連關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十八 日
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