最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五二八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林照雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三六七一號、九十一年度毒偵字第二七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯煙毒、贓物等罪，及違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處罪刑確定，合併定應執行之刑為有期徒刑十四年四月，民國八十八年十月二十二日假釋出監，九十五年八月二十六日縮刑期滿。猶不知惕勵，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自九十一年五月間起至同年十月中旬止，先後在台北市○○○路○○○巷○號、台中市○○○街○○號等處，以每塊新台幣（下同）九十萬元、一百十八萬元或一百二十萬元不等價格，向「林喬旋」（綽號「阿全」）及綽號「白猴」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚，並以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具。嗣上訴人以行動電話與李肇德（綽號「阿德」）聯繫，以一百三十萬元價格售賣二塊海洛因磚予李肇德，並指示亦具有共同牟利犯意聯絡之莊憶文（已判刑確定）於九十一年六月二十一日零時五十三分許，交付海洛因磚予李肇德，並收取價金一百三十萬元。同年七月七日，上訴人另與施俊雄接洽，於同月八、九日，以每錢（即三點七五公克）海洛因一萬二千元價格售賣予施俊雄施用，先後售賣三次，每次一錢。迨同年十一月十四日零時許，上訴人與莊憶文在台北市○○區○○街○○○巷○號住處經警盤查，上訴人出示偽造之「楊明哲」國民身分證（行使偽造國民身分證等罪部分，已判刑確定），為警方識破，並查獲上訴人身上攜帶之塊狀海洛因一包及放置於莊憶文皮包內之海洛因三包等物；復經上訴人同意，在其住處內扣得海洛因磚四塊（上訴人身上及其住處查獲之海洛因磚，淨重共一千三百八十九點四五公克，莊憶文皮包內查獲之海洛因三包，淨重共十一點九五公克）、供販賣海洛因所用之分裝袋四百二十只、電子磅秤一台及帳本一本等情。係以上開事實，業據上訴人在警詢中坦承先後向「林喬旋」（「阿全」）、「白猴」等人販入海洛因磚等情不諱，並有警方在上訴人身上、住處及莊憶文皮包內分別查獲之海洛因，暨上訴人住處查獲之毒品分裝袋四百二十只、電子磅秤一台及帳本一本扣案為憑。而上訴人身上及其住處查獲之海洛因磚四塊、塊狀海洛因一包淨重共一千三百八十九點四五公克，包裝重七點五六公克，莊憶文皮包內查獲之海洛因三包，淨重共十一點九五公克，包裝重一點二八公克，均含第一級毒品海洛因成分，亦經法務部調查局鑑定無訛，有鑑定通知書可稽。再，依電話監聽譯文顯示，李肇德曾多次以行動電話向上訴人催交海洛因磚，莊憶文則於交付海洛因磚予李肇德後，立即以行動電話向上訴人回報；參酌扣案之帳本第十頁反面所載毒品數量及金額等內容觀之，與上訴人大量售賣海洛因之折扣價格相當，足認上訴人與莊憶文共同售賣海洛因磚予李肇德，並由莊憶文負責交貨及收取價金。又上訴人售賣海洛因予施俊雄之事實，迭據施俊雄陳述明確；證人即警員楊坤明證稱本件係檢察官實施通訊監察時，聽到上訴人與施俊雄談話，指揮警方借訊施俊雄而查獲等語，復有電話監聽譯文可考，堪信施俊雄所為不利於上訴人之陳述，亦與事實相符。查上訴人販入海洛因數量甚多，並備有電子磅秤、帳本等物，且分裝袋多達四百二十只，而其住處查獲之海洛因磚送驗結果，純度為百分之六十五，莊憶文皮包內查獲之海洛因，純度則僅百分之十三，再依電話監聽譯文第三十三頁至第三十八頁所示談話內容參互以觀，上訴人係將販入之海洛因予以稀釋後，再行出售，其販入之初，即有售賣牟利之意圖，至為明灼。又海洛因之使用量因施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有不同，但一般施用劑量為每四小時五至十毫克。以最大施用劑量計算，本件扣案之海洛因可供一個人施用約十三萬八千九百四十五次，約為六十三年半，此與一般施用者係少量零星購入之方式，顯然不同，上訴人辯稱扣案之海洛因係供自己施用等語，不足採信，犯行洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並以：販賣毒品為法律禁止之行為，因無合法交易市場，買賣價格恆視雙方需求、資力、關係等情形而定。上訴人以每塊九十萬元、一百十八萬元、一百二十萬元不等之價格販入海洛因磚，予以稀釋後，再分裝為不同分量出售；而電話監聽譯文第一一八頁、第一一九頁及第一二一頁亦顯示上訴人售賣之海洛因，因成分不同，價格即不相同，所辯其販入一塊海洛因磚價格為九十萬元，卻以二塊一百三十萬元賣出，虧損五十萬元，並不合理等語，不可採信。扣案之帳本係警方在上訴人住處查獲，莊憶文亦自承與上訴人共同保管該帳本，部分內容係其記載等語；上訴人否認帳本上之筆跡，並請求鑑定，核無必要。證人李肇德嗣後證稱因與上訴人合夥開設天九牌賭場，其給予莊憶文之一百三十萬元係賭場帳款等語；施俊雄改稱未曾向上訴人購買海洛因等語，均係迴護之詞，不足採信。復說明證人莊憶文、施俊雄在警詢中之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。警方搜索上訴人之身體、住處，均為合法。警方對門號0000000000、0000000000及0000000000號等行動電話監聽，係依法定程序為之；電話監聽譯文經勘驗結果，與錄音相符，亦得採為證據，併於理由內論敘綦詳。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品；上訴人所為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其持有毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與莊憶文就販賣第一級毒品予李肇德部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，比較新、舊法結果，以適用行為時即修正前刑法第五十六條連續犯之規定，為有利於上訴人。上訴人先後販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。至上訴人供稱其毒品來源之一為「林喬旋」之男子，但經警方跟監調查結果，並未因而破獲「林喬旋」售賣毒品，上訴人尚無從邀減其刑。爰將第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之不當判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、（修正前）刑法第五十六條等規定，論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，審酌販賣毒品行為戕害國民身心健康，影響社會治安；上訴人曾犯煙毒等罪，素行不良，本件查獲之海洛因數量甚多，危害至鉅及其犯罪動機、手段、知識程度、犯後並無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因磚四塊、塊狀海洛因一包（淨重共一千三百八十九點四五公克）、海洛因三包（淨重共十一點九五公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案之分裝袋四百二十只、電子磅秤一個、帳本一本及包裹上開海洛因之包裝袋，未扣案之0000000000、0000000000號行動電話（不含SIM 卡）係上訴人所有，且係供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收之；行動電話部分不能沒收時，追徵其價額。售賣海洛因所得一百三十三萬六千元（售賣李肇德部分一百三十萬元，售賣施俊雄部分三萬六千元），應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之針筒等物與本件犯罪無關，故不予沒收。查原判決論處上訴人罪刑，已綜合卷內有利及不利之證據資料，逐一斟酌論列，所為證據之取捨及其證明力之判斷，亦無悖於論理法則與經驗法則。經核於法並無違誤。復查莊憶文在警詢中之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，暨電話監聽譯文均有證據能力，判決內已詳加剖析論斷（見原判決第三頁第二十六行至四頁第十二行、第五頁第七行至第十二行）。至莊憶文在警詢中供稱警方在其皮包內查獲之海洛因「不是我所有，可能是甲○○放入我的包包內的」，並稱警方在上訴人身上、住處查獲海洛因磚塊等物之事實為實在等語；而於檢察官訊問時，否認與上訴人共同販賣海洛因（見二三六七一號偵查卷第二十二頁至第二十三頁、第六十六頁），則屬證據證明力判斷之問題。上訴意旨對於電話監聽譯文之證據能力，憑己見再事爭執，並以莊憶文在警詢及偵查中未承認交付海洛因予李肇德，據以指摘原判決關於證據能力之論述為違法，尚有誤解。上訴意旨其餘所稱李肇德交付莊憶文一百三十萬元係賭場之帳款，卷內並無李肇德持有海洛因之證據，亦無以證明該海洛因業經稀釋，原判決係以推測之詞，臆斷上訴人犯罪等各節，執其陳詞辯解，漫言指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 李 伯 道法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十四 日
Ｋ附錄本件判決論罪法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。