最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 許文彬律師
周欣穎律師被 告 甲○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月九日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、上訴人即被告乙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○自民國八十三年三月一日起至八十九年五月十五日止，擔任雲林縣北港鎮（下稱北港鎮）鎮長，負有執行、經辦、監督公共工程之職務，為依據法令從事公務之人員。北港鎮於八十七年八月二十八日，為端正社會風俗─改善喪葬設施及葬儀計畫，辦理北港鎮府番公墓公園化及增購納骨櫃工程（下稱系爭工程），該工程於八十七年十二月十六日公告招標，販售工程標單、投標須知、圖說等招標文件。嘉邦營造有限公司（下稱嘉邦公司）負責人林揚名為圍標系爭工程，乃透過與乙○○熟識且有圍標經驗之劉金樹，並支付新台幣（下同）二十萬元委請劉金樹收購標單（包括收購標單應支付領標廠商之支出），以達其圍標之目的，劉金樹表示同意並告以須徵詢鎮長乙○○同意，支付工程回扣才能順利圍標成功。林揚名依劉金樹建議，意圖向乙○○行賄，支付工程回扣，使乙○○違背保密規定洩漏工程底價，並採用其他使其能順利得標之方法。乃基於對於違背職務之行為行賄之犯意，於系爭工程設計後公告招標前之八十八年十二月初某日，前往北港鎮公所鎮長室拜訪乙○○，表示嘉邦公司有意圍標系爭工程，而乙○○身為鎮長，對於系爭工程之招標有核准、監督職責，並有核定工程底價之職權，其明知工程底價、領標廠商名單等應保守秘密，竟基於洩漏工程底價、領標廠商名單、收取工程回扣之犯意，同意由林揚名圍標系爭工程，但要求林揚名必須給付工程款百分之二十五之回扣，林揚名同意乙○○之要求，乙○○即當場以紙寫下系爭工程底價為五百七十二萬元，而違背職務洩漏底價予林揚名，林揚名看完底價後，乙○○即將該紙張撕毀。嗣後乙○○並洩漏領標廠商名單給林揚名，作為收購標單圍標系爭工程之用。林揚名獲得乙○○承諾後，分別向南朝營造有限公司（下稱南朝公司）負責人許澤星、承緯營造有限公司（下稱承緯公司）負責人陳美秀，借用該二家公司執照參與陪標，以符合必須三家以上廠商參與投標之規定。另由劉金樹協助向其他領標廠商收購標單，而於八十八年一月九日至十一日開標前某日，林揚名發現尚有宜進營造有限公司（下稱宜進公司）之標單尚未收取，林揚名因時間緊迫乃商請吳定連開車載其前往宜進公司（設彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號），欲找負責人蕭瑟榮收購標單，然因蕭瑟榮不在而與其配偶陳素姜洽談，陳素姜打電話向蕭瑟榮詢問說明後，表示標單已經寄出，然同意配合被宣布為廢標，林揚名於支付一萬元後離去，並將上情告知乙○○，請乙○○指示北港鎮公所辦理開標人員，將宜進公司標單宣布為廢標，以便嘉邦公司順利得標。林揚名為籌措押標金進行圍標事宜，乃指示其配偶林江秋於八十八年一月八日，前往第一商業銀行北港分行，以短期擔保放款貸款一百十五萬元及八十五萬元，二筆合計二百萬元，存入嘉邦公司在該行之第０三五一六０號帳戶內，再於同日分三次，自該帳戶各提領五十萬元，合計一百五十萬元，直接向該行購買票號0000000號、面額五十萬元之本行支票，做為嘉邦公司圍標本件工程之押標金；另轉帳五十萬元至彰化銀行北港分行南朝公司第二六一九六－三號帳戶，購買該行票號ＫＢ0000000號、面額五十萬元之本行支票，做為南朝公司陪標之押標金；另轉帳五十萬元至北港鎮農會信用部承緯公司第0000000－0號帳戶，購買票號ＴＢ三０四三九號、面額五十萬元之合作金庫本行支票，做為承緯公司陪標之押標金。以此迂迴手法逃避追查。林揚名乃依據乙○○所洩漏之底價製作標單，即嘉邦公司之投標金額為低於並甚接近底價之五百六十五萬元，另南朝公司、承緯公司之投票金額則均高於底價，而分別以五百八十萬元及五百七十九萬元參與投標。林揚名為準備賄款及分散風險，於得標前由林江秋自嘉邦公司設於第一銀行北港分行第０三五一六０號帳戶內，分三次共提領一百四十一萬五千元（即八十七年十二月四日提領三十萬元、八十八年一月八日提領三十萬元及十萬元、八十八年一月十二日提領五十萬元及二十一萬五千元），而於得標後之八十八年一月十二日之後之某日下午，將其中一百四十一萬二千五百元回扣以牛皮紙袋裝妥，親自前往北港鎮公所鎮長室將賄款交予乙○○收受，乙○○因此取得該筆工程回扣。嗣劉金樹因另涉他案自認揹黑鍋，乃於八十九年九月二日，以舉行記者會方式透露系爭工程有地方首長涉入，而經法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑林揚名、林江秋於調查站及檢察官偵查中（原判決理由
壹、四、㈠、１至８、㈡、１至５）不利乙○○之供述，為其主要論據之一。然乙○○否認有前揭犯行，而林揚名、林江秋嗣於事實審法院審理中之供述，與其於調查站、檢察官偵查中之供述不盡相同，且屬被告以外之人於司法警察調查及檢察官偵查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明林揚名、林江秋於調查站及檢察官偵查中之上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，逕以林揚名、林江秋於調查站及檢察官偵查中供述各情，為不利乙○○認定之依據，尚有未合。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。又補強證據固不以證明全部犯罪事實為必要，但仍須達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信之程度，始得為有罪之認定。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑共同被告林揚名、證人林江秋不利乙○○之供述，為其主要論據。然依原判決理由欄所為之論述說明，林揚名、林江秋前後供述不盡一致，且彼等所供述之內容復不盡相符，而俱非無瑕疵。又林揚名交付回扣予乙○○時，林江秋本身是否並未在場見聞，而係聽聞自林揚名之轉述。乃原判決未說明林揚名不利乙○○供述各情究有何補強證據可資參照，逕以林揚名、林江秋非無瑕疵不利乙○○供述各情，遽予認定乙○○有原判決事實欄所載之犯行，尚有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：系爭工程於「八十七年」十二月十六日公告招標，……林揚名基於對於違背職務之行為行賄之犯意，於該工程設計後公告招標前之「八十八年」十二月初某日，前往北港鎮公所鎮長室拜訪乙○○，表示嘉邦公司有意圍標本件工程，而乙○○身為鎮長，對於本件工程之招標有核准、監督職責，並有核定工程底價之職權，其明知工程底價、領標廠商名單等應保守秘密，竟基於洩漏工程底價、領標廠商名單、收取工程回扣之犯意，同意由林揚名圍標系爭工程，但要求林揚名必須給付工程款百分之二十五之回扣，林揚名同意乙○○之要求，乙○○即當場以紙寫下系爭工程底價為五百七十二萬元，而違背職務洩漏底價予林揚名，林揚名看完底價後，乙○○即將該紙張撕毀等情，其就相關時間或載為「八十七年」，或載為「八十八年」，所為之認定記載前後矛盾，已有未合。又原判決上開「八十八年」十二月初某日之記載，苟係「八十七年」十二月初某日之誤載，其是否認定乙○○公告招標前之八十七年十二月初某日，即與林揚名接觸，要求按工程得標價額百分之二十五計算之回扣，而把工程底價、領標廠商名單洩漏予林揚名，使林揚名得以圍標本件工程？乃原判決理由欄復又說明：乙○○，在本件工程開標前（即八十八年一月十一日）與林揚名接觸，要求按工程得標價額百分之二十五計算之回扣，而把工程底價、領標廠商名單洩漏予林揚名，使林揚名得以圍標本件工程（原判決第十一頁第二十二至二十四行）等情，是否論述乙○○於八十八年一月十一日公開招標前之某日，方與林揚名接觸，要求按工程得標價額百分之二十五計算之回扣，而把工程底價、領標廠商名單洩漏予林揚名，使林揚名得以圍標本件工程？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，亦有未洽。又上情與林揚名不利乙○○供述各情是否屬實及本件事實如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未具體論述其就上情為如何斟酌取捨之理由，致乙○○上訴意旨得據以指摘，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。乙○○否認有前揭犯行，辯稱：系爭工程於八十七年十二月十六日方公告招標，林揚名在上開日期之前根本不知系爭工程何時招標，豈有可能早於八十七年十二月四日，即由林江秋提領三十萬元備供對伊行賄之用（原審卷第一五五頁）等情。乙○○上開辯解各情是否屬實，其與林揚名、林江秋不利乙○○供述各情是否屬實及本件事實如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明乙○○上開辯解各情，其何以不能為有利乙○○論斷之理由，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決理由欄論述說明：林揚名雖曾供述：錢是拿到乙○○家給他的等語，然其嗣後多次供稱：錢是拿到公所鎮長室給他乙○○等情，應以林揚名嗣後之供述為可採，係以林揚名在前之供述可能記憶有誤（原判決理由欄壹、四、㈠、11），為其主要論據。然原判決並未說明經由何項調查及有何證據，堪認林揚名在前之供述係記憶有誤，逕以上情為不利乙○○之推論，其理由欠備，有欠允當。㈥、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實欄認定：乙○○並洩漏領標廠商名單給林揚名，作為收購標單圍標本件工程之用（原判決第二頁第二十六至二十七行）等情，係依憑林揚名於檢察官偵查中供稱：名單是公所的人拿來，是伊與鎮長談妥後，他一定要給伊名單（原判決第十四頁第二十四至二十五行）等情，為其主要論據。然乙○○否認有前揭犯行，而原判決事實欄所為之上開認定記載，其與理由欄所為之上開論述說明，不盡相符，已有未合。又原判決所援引林揚名上開供述之內容是否不盡明確？另拿領標廠商名單與林揚名之公所的人究係何人？該拿名單與林揚名之人與乙○○間究有何關聯？上情與林揚名不利乙○○之供述是否屬實及本件事實如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，而援引林揚名上開不盡明確之供述，逕為不利乙○○之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。乙○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、被告甲○○、丙○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於八十五年三月間至八十九年三月間，擔任北港鎮公所秘書，除經常性秘書事務外，並受乙○○之指派，負責主持該所公共工程發包之開標作業事務；被告丙○○為北港鎮公所建設課課員，負責經辦公用工程之發包作業。八十八年一月十一日北港鎮公所辦理「府番公墓工程」開標作業，由秘書甲○○主持、另有發包主辦人員丙○○、主辦技士張龍對、主計主任詹志彬等三人參加開標審查作業，甲○○、丙○○二人事前已得乙○○指示（即嘉邦營造圍標此工程及宜進營造已投遞之標單應予廢標），竟未反對而曲從其意，對於彼等主管之開標事務，基於直接圖利嘉邦營造不法利益之犯意聯絡，於開標時，明知「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」業於八十七年五月二十八日修正公告，排除廠商投標乙標封「作任何記號」需廢標之規定，先由丙○○於審查宜進營造證件時，堅持援引修正前七十四年公佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」，以宜進營造乙標封上有紅色戳記為由，提出應予廢標，而未開啟「宜進營造」標函內之標單（宜進營造投標金額為四百四十九萬六千五百元），開標紀錄表並記載「廢標、投標須知第十五條十九項」，開標結果嘉邦營造終以五百六十五萬元，即唯一低於核定底價五百七十二萬元之標價，得標承作「府番公墓工程」，計圖嘉邦營造不法利益約一百十萬三千五百元。因認甲○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，不能證明甲○○、丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於論處甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，改判諭知甲○○、丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，固由事實審法院本於職權自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決為甲○○、丙○○二人無罪之諭知，係以依宜進公司負責人蕭瑟榮及其配偶陳素姜所證述之內容，宜進公司有意承攬系爭工程，固不可能在標封上作記號。然蕭瑟榮、陳素姜收受林揚名一萬元，而同意使宜進公司之標單成為廢標，則只有宜進公司人員可能設法挑出標單加上記號，始符常理（原判決第二十九頁第三至十行）等情，為其主要論據之一。然原判決於乙○○論罪科刑部分，援引林揚名、蕭瑟榮、陳素姜相關供述之內容，據以論述說明：林揚名前往宜進公司收購標單時，因蕭瑟榮不在，而與陳素姜洽談，經陳素姜打電話請示蕭瑟榮後，表示已將標單寄出，但同意收受一萬元，配合被宣布為廢標，不再競標（原判決第十一頁第一至九行）等情，苟屬無訛，則蕭瑟榮、陳素姜如已將宜進公司標單寄出，該標單是否已脫離蕭瑟榮、陳素姜之掌控？而苟該標單已脫離蕭瑟榮、陳素姜之掌控，則宜進公司人員如何能再設法挑出標單加上記號？原判決所為上開論斷說明是否與經驗法則無違，尚非全無疑義，仍待調查釐清。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上開非無疑義之推論為有利甲○○、丙○○之論斷，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為甲○○、丙○○無罪之諭知，係援引證人詹志彬供述：開標時因標單作記號有爭議，伊與甲○○、丙○○、政風主任李瑞山討論一、二十分鐘等情，據以論斷宜進公司投標之標封背面右上角之紅色圓形戳記，於開標時經過與會人員一、二十分鐘討論始作成廢標之結論，尚非甲○○、丙○○二人所能獨斷，甲○○、丙○○自無圖利嘉邦公司、林揚名之犯意（原判決第二十八頁第二十二至三十一行）等情，為其主要論據之一。然檢察官於起訴書證據並所犯法條欄一、⑶、⑷、⑸，援引丙○○詳細供述各情，據以論述說明：丙○○顯係故意援引已修廢之規定，達成宜進公司標單廢標之結果，以圖利嘉邦公司；援引證人張龍對詳細供述各情，據以論述說明：系爭工程開標時，宜進公司之標單被要求為廢標，確係由丙○○主動提出；援引詹志彬詳細供述各情，據以論述說明：系爭工程開標時宜進公司廢標之發動者係丙○○，有權決定者係甲○○，而丙○○、甲○○明知依據八十七年修正之投票須知（該須知並附於販賣之標函內），根本沒有廢標之理由，竟特意找尋已修廢之規定，將宜進公司之標單宣佈廢標等情，是否俱屬事實？苟檢察官所援引之上開證據資料及論述說明俱屬事實，則甲○○、丙○○是否並無圖利之犯意，即尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與甲○○、丙○○二人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明檢察官所指上開各情，其何以不能為不利甲○○、丙○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。又本件甲○○、丙○○行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，嗣於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件修正前後並不相同。原判決為甲○○、丙○○無罪之諭知，係以宜進公司參與系爭工程投標之乙標封袋，其背面右上角有一不明之紅色圓形戳記，依「修正後台灣省各機關營繕工程投標須知」第十五款第十九目規定，其投標單固屬有效。然依行政院八十六年九月二十五日台（八六）內字第三六一二二號函修正「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第五點之規定，則仍屬無效標。而依行政命令之位階效力，行政院之層級高於台灣省，自以行政院之行政命令位階效力較高，有關營繕工程招標自應準據位階較高之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」，即宜進公司乙標封背面右上角有紅色圓形戳記，仍屬無效標。且經函詢行政院公共工程委員會結果，該會亦認「宜取消該投標資格」。因認甲○○、丙○○二人於開標時，宣告為無效標，自無違反規定（原判決理由欄貳、四、㈢），為其主要論據之一。然檢察官於起訴書證據並所犯法條欄，援引丙○○、張龍對、詹志彬相關供述之內容，苟俱屬事實，則系爭工程於開標時相關在場參與開標之人員，是否均未援引及考量行政院八十六年九月二十五日台（八六）內字第三六一二二號函修正「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第五點之規定？而苟系爭工程於開標時相關在場參與開標之人員，均未援引及考量行政院八十六年九月二十五日台（八六）內字第三六一二二號函修正「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第五點之規定，則原判決事後援引上開規定論斷甲○○、丙○○二人並無違反規定等情，其究係論斷甲○○、丙○○二人所為不符合修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定？或係論斷甲○○、丙○○二人所為不符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定？抑係論斷甲○○、丙○○二人所為均不符合修正前後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定？其所為之論斷說明並非明確，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。又上情與甲○○、丙○○二人是否有檢察官所指之犯行及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上情為甲○○、丙○○二人為無罪之諭知，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○、丙○○部分違背法令，尚非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日
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