最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七七三號上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○上 列一 人選任辯護人 許安德利律師
許 世 彣律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七三、五二八號；原判決及第一審判決均誤書為第三一四七、三一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○原係雲林縣大埤鄉第十三屆、第十四屆鄉長，上訴人乙○○原為該鄉公所農業課課長，李英文（未據上訴）為課員，均係依據法令從事公務之人員。民國八十七年間，大埤鄉公所為解決生產酸菜造成之污染，計畫興建酸菜專業區，李英文為該工程主辦課員，乙○○、甲○○均為事務主管。該工程於八十八年五月二十八日上午十時開標，由吳文芳（已死亡）、吳平昆（已判決無罪確定）父子借用松藤營造股份有限公司（下稱松藤公司）名義，以新台幣（下同）二億一千六百二十萬元得標。吳文芳、吳平昆明知工程契約書（樣稿）第十二條第三款規定「本工程無預付款」，屬招標之重要條款，但為減輕自有資金負擔，於開標後，當場向甲○○商量由鄉公所給付預付款。甲○○、乙○○、李英文均明知工程有無預付款，影響廠商投標意願及投標價格，而無預付款之投標條件，於決標後變更為有預付款，將造成鄉公所利息損失及圖利廠商之結果，對其他廠商亦不公平，有違政府採購法第一條所定公平原則。甲○○仍基於圖利廠商之犯意，指示乙○○、李英文於同日中午一時三十分召開協調會，會議主席即鄉公所秘書謝明平、主計人員及發包中心人員均未出席。乙○○本應停止會議卻未停止，猶與甲○○基於共同圖利廠商之犯意聯絡，在會議中作成「依新採購法規定有三成預付款規定……請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理」等結論。吳文芳為避免借牌投標被發現，教唆不知情之陳建基在會議紀錄上偽簽「陳福全」署押（陳福全係松藤公司負責人劉玉真之夫），冒充陳福全參加協調會。同年六月二日下午三時許，芳源號公司（吳文芳、吳平昆經營之公司）派員將擬有預付款之契約草稿交予李英文，李英文認為不妥，以紅筆將契約草稿第十二條㈢關於撥付工程費用百分之三十預付款之條款劃線刪除，依原工程契約（樣稿）規定改為「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，呈給乙○○。惟甲○○以電話命李英文依協調會結論擬稿；乙○○亦表示應回復廠商所擬條款，並填加「俟上級補助款撥入鄉庫後給付」等字樣。李英文因甲○○、乙○○係其直屬長官，不得已而與其基於共同圖利之犯意聯絡，將原刪除部分加註「未刪」二字，復刪除「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」一語，於同年六月三日簽請代理課長蔡金存、代理鄉長即秘書謝明平核可，與廠商正式簽約，並由松藤公司簽發面額共六千四百八十六萬元之本票四張做為保證金後，於八十九年一月二十八日支付預付款六千四百八十六萬元，嗣由各期工程款陸續扣回，使吳文芳、吳平昆獲得不法利益二百二十一萬九千七百九十一元等情。爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，詳加指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決以本件工程之工程款高達二億餘元，是否支付工程款百分之三十預付款，涉及龐大金錢利益。吳文芳、吳平昆借牌投標，於得標後，當場請求鄉長甲○○按得標金額百分之三十支付預付款，將原定「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」條款，變更為「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十」。但該工程招標文件已明確排除支付預付款，乃招標之重要條款，得標廠商既願意接受此項條款而參與投標，於決標後，自應以之為簽約依據。且招標條款如無預付款，對資金不充裕之廠商而言，因資金籌措不易，或籌措資金帶來沈重利息負擔，增加成本支出，造成財務困難，致不敢貿然投標，終將影響其投標意願及投標價格。故投標條款明定不支付預付款，而於決標後變更，改為給付預付款，不但造成鄉公所鉅額利息損失，損及政府採購利益，並使得標廠商取得不法利益，對於其他廠商亦屬不公平之差別待遇，違反政府採購法第一條所定公平原則，理由內已論敘綦詳（見原判決第八頁第九行至第九頁第二十行），核與經驗法則及論理法則無違。至原判決謂上訴人等圖利之金額，以按銀行活期存款利率計算之利息，較為公平合理，且對上訴人等最為有利；並以上訴人等違法支付預付款，使得標廠商獲得不法利益，而發生圖利之結果，犯罪即已成立，雖事後陸續由各期工程款扣回預付款本息，僅屬犯罪後態度問題，仍不影響已成立之犯罪。上訴人等所辯並無圖利之犯意等語，均不足採（見原判決第二十五頁第二十三行至第二十六頁第二十三行），與前揭論敘殊無矛盾之處，亦無理由不備及調查未盡等之違誤。甲○○上訴意旨猶憑己見，執此指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。又原判決綜合李英文之供述及行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）復函等卷證資料，認李英文縱曾以電話向公共工程委員會詢問有關本件工程預付款事宜，但仍刻意隱瞞投標文件已明定不支付預付款之重要關鍵事實，不得藉此免責。原審更審中再向公共工程委員會函詢結果，據覆「契約如未訂明預付款，機關尚不得逕依該函支付預付款」等語。另國立台灣史前文化博物館籌備處附屬公園建築景觀工程，與本件工程招標條件不同，尚難援引為有利於上訴人等之證明，理由內併加審酌論列翔明（見原判決第二十三頁第一行至第二十二行）。乙○○上訴意旨所稱公共工程發包金額在五千萬元以上者，契約漏列預付款規定，可否補救？如何補救？國興工程顧問股份有限公司設計本件工程之初，是否知悉行政院有關預付款規定之命令等情，均不影響原判決所為之論斷，客觀上無調查之必要性，原審未加調查說明，不生違背法令之問題。再，共同被告李英文所為有利及不利於上訴人等之供述，判決內已詳敘其斟酌取捨之理由。又就甲○○辯稱本件工程變更預付款支付條款，係李英文依職權所擬定，伊適出國在外，未曾予以指示，亦不知情等語；乙○○辯稱其於八十八年三月二十二日始調任大埤鄉公所農業課擔任課長，對於本件工程前置作業毫無所悉，出席協調會係為了解簽約之事，與預付款無關等各節，俱無可取，逐一剖析論駁。上訴人等上訴意旨擷取李英文之片段陳述，徒持一己之見為不同之評價，砌詞指摘原判決違法；復執陳詞辯解，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 陳 世 雄法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十 日
Ｋ