最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七三一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○甲○○上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○與其姐即被告甲○○、其前妻張芬蘭（業經判決無罪確定）及被告丙○○等四人，因不滿蔡長擬與同居女友甲○○分手，且蔡長投保計新台幣（下同）一千八百萬元之意外死亡保險，而甲○○係受益人之一，倘保險事故發生，甲○○可獲取九百萬元之保險金，遂共萌殺人之犯意，並基於為自己不法所有意圖之概括犯意，先於民國九十年三月二十三日六時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前，由乙○○、丙○○竊取魯志傑所有牌照ＸＫＵ─八０三號機車一輛，得手後，旋又竊取張雅惠所有牌照ＱＪＱ─六七七號之機車車牌0面，得手後，並以之換懸於上述機車矇混使用。隨於同年四月二十二日十七時五分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，再由乙○○持制式九０手槍埋伏狙擊蔡長五槍當場死亡後，即搭乘丙○○所騎乘之該機車逃逸，因認被告乙○○、甲○○、丙○○涉有刑法第三百二十條第一項竊盜；同法第二百七十一條第一項殺人；槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項無故持有槍彈等罪嫌云云。但經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審此部分諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院對於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決雖以證人李麗秋於案發後並未出面指認，直至距案發後已三年七月八日之九十三年十一月三十日始在原審法院上訴審指認乙○○即為開槍行凶之人，依其僅一瞬間瞥見開槍者之身影，竟能於事隔三年餘後正確指認，已非無疑。且證人李麗秋係與證人古光星同時看到開槍之人，看到的情形都一樣，古光星從警局回來有說看過一些資料，其既與證人古光星為同事，又同時看到開槍之人，則古光星受到強烈暗示後，所產生之主觀臆測，古光星與李麗秋談論案情後應已影響李麗秋之記憶及判斷，是李麗秋之指認同有瑕疵等情，因認證人李麗秋所證難採為不利於乙○○之認定（見原判決第十三頁）。然卷查證人李麗秋於原審法院上訴審時已證稱：「那是我做生意的地方，我剛好運貨回來，到店門口，開車門下車，在華榮路三０八號門口，我是第二排停車，我一停車完，就聽到類似鞭炮聲，我就站起來，往前方看，看到一位先生從案發現場走出來，那個時候我也不知道是命案，但我看到槍收到包包裡面，他走出來以後，到摩托車前面，停一下才上摩托車，前面的人有戴全罩式安全帽，後面的人（拿槍的人）只有戴鴨舌帽」「（問臉型妳是否可以看得出來？）臉型可以很清楚看得出來」「我的車子前面沒有任何車子擋住，可以看的很清楚」「（問妳可以認出當時拿槍的人嗎？指認）可以（當庭指認乙○○）」「（問為何妳在警察局沒有出來指認？）因為當時我是那家店的老闆，我和我的同事古光星都有看到，我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到，每個人都臉色發白，都不敢說有看到，後來現場我不敢走過去，古光星有走過去，後來他回來跟我說有人死了，滿地都是血，當時我是在營業時間，我和古光星兩人同時看到，警察人員到我們店裡面來，問我們當時有無看到，我們兩個都說有，但我跟警察說我們兩個人看到的情形都一樣，但我要做生意，所以由古光星做筆錄、提出證詞就好」（見原審卷第一七九至一八一頁）。證人李麗秋於原審上訴審已陳稱案發時隔壁麵包店老闆亦有走出來，事後，警員前往現場調查時，證人李麗秋並向警員表示其所見情形與證人古光星一樣，因要做生意，所以由證人古光星前往警局製作筆錄等情，原審未傳訊承辦警員究明上揭情形，以及查明證人李麗秋所指隔壁麵包店老闆為何人？遽以證人李麗秋所證係受古光星影響，已有瑕疵，自有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決又以吳俊霖等十人係相偕前往該海邊遊玩，僅對於協助推車一事有所印象，至於其等所證述幫助乙○○、丙○○推車之詳細時間，則係依據證人鍾美幸到家之時間為下午五點或五點五分而推測，是其等於警詢中證稱乙○○、丙○○離開中芸港海灘之時間約當日下午四時許，僅係推測之時間，並非正確之時間。參以證人吳俊霖等十人當時均為小港高中在學學生，於假日相偕前往該海邊嬉戲遊玩，在盡興遊玩過程中對於時間之經過能否正確拿捏，已非無疑。且其等警詢所陳述之時間，係於事隔四個月後，回想當日協助推車之時間，能否正確無誤，顯有商榷餘地。依證人即中芸港海灘八八超商之老闆鍾源樹每日固定之作息觀之，其證稱乙○○、丙○○係在當日下午四點半至五點之間離開，顯較證人吳俊霖等十人之證述較為客觀、確定而可採（見原判決第二十三至二十五頁）。然卷查證人吳俊霖等十人均於九十年八月二十一日左右接受警員製作筆錄（見偵查卷），距離案發時間固已事隔四個月，然較諸證人鍾源樹於九十一年五月七日在第一審法院作證，顯然離案發時間較近；再以證人吳俊霖係超商之老闆，為00年0月000日出生，有其年籍在卷（見第一審卷第三宗第七十七至七十九頁）；而證人吳俊霖等十人當時係高雄小港高中在學學生，正值青春期，記憶力與六十餘歲之老闆相較，當有過之而無不及，原判決未慮及上揭事項，遽以證人鍾源樹所證較可採，亦有理由不備之違法。㈢、原判決復以「被告乙○○雖坦承曾向蔡光瑲提及『歹徒從心臟開槍，再射腳就是不讓蔡長逃跑，然後又從頭部開槍就是要讓蔡長死掉，這是有謀殺計畫的，這次蔡長如果能夠逃掉，歹徒還是會要蔡長的命等語，並稱知悉蔡長中五槍』等語。惟此為被告乙○○就蔡長中槍部位自行之研判，經核與一般人談論槍擊案時，針對開槍部位揣測歹徒之動機並不相違，雖被告乙○○供述『蔡長中五槍』，與卷附報導六則均刊載『蔡長中四槍』不符，且原審於九十三年一月十二日當庭勘驗ＴＶＢＳ電視台九十二年十二月二十二日所函送關於『蔡長遭槍殺』之新聞帶，該新聞帶中亦僅報導『醫生說前額有一個彈孔、前胸有二個彈孔，左大腿後側一個彈孔，三個彈孔都從後面背部跑出來』，並未報導蔡長中五槍，有該勘驗筆錄在卷可稽。雖被告乙○○自承經由媒體報導知悉蔡長中槍數為五槍，與蔡長實際遭槍擊數相符，而與上揭媒體報導不符，然亦無法遽認開槍之人即為被告乙○○」（見原判決第三十至三十一頁）。然由上情節觀之，乙○○對於開槍之順序，已逾一般人之理解，其若非即為兇手親自執槍射擊，何能於媒體均報導被害人蔡長中槍數為四槍之情況下，知悉蔡長實際遭槍擊數為五槍，且就與開槍順序之陳述復與高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告之分析研判全然相符。原判決就上開不利於乙○○之證據，未加審酌，亦有理由不備。㈣、原判決認甲○○無共同殺人動機，而為其有利之認定。然查秘密證人Ａ女係被害人之新同居人，其與甲○○僅見面一次，雙方不熟悉，且自被害人與Ａ女同居而擺脫甲○○後，引起甲○○之憤恨，依證人Ａ女在審理中結證，於案發前三日，被害人至台南與甲○○見面發生相罵，被害人透露與甲○○間有沒辦法解決的事情，有一天會被人殺死（見原審上訴卷第二宗第一０七頁）。究竟被害人與甲○○會面談到何事不能解決？何以被害人能預知被殺？原審就此不利於甲○○之證據未予詳查，亦未敘明不採之理由，尚有應於審判期日調查之證據而未調查，及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至被告等被訴竊盜部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十 日
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