最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八八０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山律師被 告 甲○○上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一０三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三０二一、三一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決㈠、認定上訴人即被告乙○○未經許可，於不詳時、地，取得具有殺傷力之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑9mm 制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈五顆，而持有之。民國九十年八月七日下午四時許，乙○○明知以槍傷人將致人重傷，竟基於重傷害之犯意，戴上帽子、口罩、手套等予以掩飾，並持上開槍、彈前往台北縣淡水鎮番子田一二四號前埋伏，見被害人白德存於同日下午六時許返家時，持槍朝被害人所駕駛自用小客車駕駛座旁之車門下方射擊三槍，其中一槍擊中被害人左側股骨，致被害人受有左側股骨槍傷，另一槍則射擊該車後車門（毀損部分未據告訴），被害人嗣經鄰居送醫急救，其左腿之機能始未毀敗。乙○○於逃離時將上開槍枝丟棄在台北縣淡水鎮番子田二十號前之池塘內，並將手套、口罩及上衣丟棄在台北縣三重市某垃圾堆，嗣乙○○於九十二年三月十九日凌晨三時三十分許，為警在嘉義市○區○○路二段一六八號電梯前查獲，並於翌日前往上開池塘起出前揭手槍一支（含彈匣一個、子彈一顆）等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯及想像競合犯從一重改判論處乙○○未經許可持有手槍罪刑。㈡、另以公訴意旨略以：被告甲○○係統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）之董事，同時擔任驊慶旅運企業公司負責人，經營和欣客運公司及如皇客運公司，從事高速公路客運業務，因不滿統聯公司決議將原委由和欣客運、如皇客運公司經營，關於高雄中正站、台南新營站、麻豆站代售票站之業務收回獨自經營，損及和欣客運公司及如皇客運公司之利益，遂於九十年七月底某日，在台北市○○路如皇客運公司二樓辦公室，教唆乙○○槍殺擔任統聯公司總經理之被害人及董事陳啟義於死，經乙○○拒絕，甲○○復稱僅槍傷被害人即可，乙○○始答允代為處理。甲○○於九十年八月初某日下午三時許，駕車搭載乙○○前往台北縣三重市○○路之統聯公司，辨識被害人特徵及其所駕駛車輛之車牌號碼，乙○○並於二日後之下午四時許，騎乘甲○○提供之機車前往統聯公司，尾隨被害人返回台北縣淡水鎮番子田一二四號住處，而連續二日以相同方式觀察被害人之生活作息。嗣於九十年八月六日晚上九時許，甲○○意圖供自己及乙○○槍傷被害人之用，通知乙○○至台北市○○路如皇客運公司二樓辦公室，由甲○○向乙○○告知槍枝置放在辦公桌上之塑膠袋內，並要乙○○隔天前往槍傷被害人，乙○○於取得上開槍枝並確認其內有子彈後，於翌日即九十年八月七日下午四時許，前往台北縣淡水鎮番子田一二四號前埋伏，於同日下午六時許，見被害人駕駛自用小客車返家，即持上開槍枝朝被害人所駕駛之上開車輛射擊四槍，其中一槍擊中被害人左側股骨，致被害人受有左側股骨槍傷等情。因認甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項教唆殺人未遂，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第二項意圖供自己及他人犯罪之用，未經許可出借手槍、同條例第十二條第三項、第二項意圖供自己及他人犯罪之用，未經許可出借子彈罪嫌。惟經審理結果，不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正刪除前刑法第五十五條後段牽連犯之規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決事實欄僅泛載：乙○○未經許可，於不詳時、地，取得具有殺傷力之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑9mm 制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈五顆，而持有之。嗣乙○○於九十年八月七日下午六時許，持上開槍彈槍擊被害人重傷未遂等情，其就乙○○究係為槍擊被害人而持有上開槍、彈？抑係其早已未經許可持有上開槍、彈，嗣另行起意而持上開槍、彈槍擊被害人？並未明確認定記載，其不足為適用法律之依據，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清詳細認定記載。乃原審就上情未詳予調查釐清詳細認定記載，即逕於理由欄論述說明：上訴人非法持有制式手槍與使人重傷未遂罪間，具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷，本院無從判斷其適用法律是否有當，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。第一審判決認定乙○○用以槍擊被害人所用之上開槍彈，係洪順益於九十年五、六月間，委由乙○○前往雲林縣虎尾地區購得，洪順益嗣並於九十年七月底某日，在台北市○○路和欣客運公司二樓辦公室內，與甲○○、乙○○基於使被害人受重傷之犯意聯絡，共同謀議由乙○○槍傷被害人，嗣並由乙○○持上開槍彈槍擊被害人重傷害未遂等情，而洪順益前揭犯行並經台灣士林地方法院檢察署檢察官，以九十三年度偵字第三八三二號起訴書提起公訴在案（原審卷第二宗第八十四至八十五頁）。第一審判決及台灣士林地方法院檢察署檢察官上開起訴書認定記載上情，其於理由欄及證據並所犯法條欄內所援引之證據及論述各情是否屬實？苟第一審判決及台灣士林地方法院檢察署檢察官上開起訴書認定記載上情，其於理由欄及證據並所犯法條欄內所援引之證據及論述各情係屬事實，則原判決所認定記載之事實是否與實情相符，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明第一審判決及台灣士林地方法院檢察署檢察官上開起訴書認定記載上情，其於理由欄及證據並所犯法條欄內所援引之證據及論述，其何以不足採信之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明並應與所援引之證據適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決為甲○○無罪之諭知，係以甲○○所經營之代售車票站，入不敷出而虧損累累，有其提出為檢察官不爭執之營收表等在卷可參（原判決第十一頁第七至八行），為其主要論據之一。然稽諸原審審判筆錄所記載之內容，其內並無關於檢察官不爭執上情之記載（原審卷第二宗第一三０至一四六頁），且檢察官於原審審判期日表示無意見者，係審判長提示由被害人提出之統聯公司收回代售票站前後時間營運之金額對照表（原審卷第二宗第一三四至一三五頁），而被害人並具狀指稱依前開對照表之記載，足見甲○○代售之利潤豐厚（第一審卷第一宗第一八二至第一八三頁）等情。原判決上開論斷說明各情，核與原審審判筆錄所記載之內容不盡相符，其為甲○○無罪之諭知所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈣、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。第一審判決為甲○○有罪之諭知，係以乙○○設籍及居住在雲林縣，案發時僅來台北一、二個月，且其並不認識被害人，若非經由甲○○之指示，並無槍傷被害人之動機。反觀依被害人指訴各情，參酌其所提出統聯公司收回代售票站前後時間營運之金額對照表，堪認統聯公司收回代售站確損及甲○○所經營公司之利潤。依統聯公司八十七年十月二十八日第四屆第二次董監事會議議事錄及該公司九十年二月十九日、三月六日函文所記載之內容，暨證人洪順益、楊永富、林錫華皆證稱：曾聽過甲○○一提到被害人即對之口出穢言、罵三字經等情，堪認甲○○係因上開商業利益糾葛而對被害人不滿，因而要求乙○○持上開槍彈槍擊被害人。依乙○○、楊永富、林盈春相關供述各情，參酌楊永富曾在和欣客運公司任職，林盈村為如皇客運公司之主任，對如皇及和欣客運公司之員工自然熟稔，足見甲○○、乙○○二人彼此相識，且參酌乙○○供述其坐過甲○○之賓士車，該車有裝設窗簾等語，核與甲○○、洪順益所證述之情節相符；乙○○對於甲○○曾前往日本旅遊（甲○○坦承確前往日本），及洪順益女兒開刀住院之事（洪順益證稱伊女兒確有住院）均知之甚詳，益足見乙○○供稱其與甲○○認識等情確屬事實。乃甲○○竟一再否認與乙○○認識，其舉止顯與常情有違，不足採信（第一審判決理由欄二、㈠至㈢）等情，為其主要論據之一。第一審判決援引之上開各項證據資料及所為之論述說明是否屬實？苟第一審判決援引之上開各項證據資料及所為之論述說明係屬事實，則其何以不能為不利甲○○論定之依據？而上情與甲○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明第一審判決援引之上開各項證據資料及所為之論述說明，其何以不能為不利甲○○論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十 日
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