最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九０號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交而殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第五０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四０四四、四二八二、四六０四、四七五一、四八九八、五五三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人因在屏東縣某電腦網路店內上網，由某網際網路所提供之「聊天室」結識在台南、屏東二位不詳姓名女性網友，而邀約該女網友外出，因該女網友應允後又先後爽約，上訴人認遭玩弄，竟萌報復之心態，基於強盜而強制性交、強制猥褻、殺人未遂、強制性交而故意殺被害人等概括犯意，在高雄市、屏東縣等不詳店名之電腦網路店內，以同一方式進入某網際網路所提供「聊天室」聊天後，為下列犯行：
㈠、於民國九十一年六月二十七日凌晨二時許，約出如原判決附表編號１所示未滿十八歲之女網友胡女（真實姓名、年籍詳卷）在屏東縣○○鄉公所見面，上訴人駕駛其父所有，後門設有兒童安全鎖，且呈上鎖狀態之00-0000號白色自用小客車赴約，胡女亦邀同未滿十八歲之友人A1女子（000年00月出生、姓名及年籍詳卷）同行，上訴人載得胡女、A1二人，於同日凌晨四時許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○道路停車，利用胡女等二人在車內車後門已上鎖，無法逃離，且時值深夜無外援可求之情況，動手強行撫摸A1之胸部及下體，胡女出面勸阻，上訴人動手毆打胡女，並恐嚇胡女要其坐好，否則要將渠等二人殺了云云，A1 及胡女均不能抗拒，任令上訴人繼續撫摸A1之胸部及下體，旋即喝令A1脫下褲子，上訴人即以其性器官插入A1陰道強制性交得逞後，復於A1及胡女不敢抗拒下，上訴人意圖為自己不法所有，先後取走A1所有之新台幣（下同）五百元、行動電話一支、鑰匙三支。胡女所有之行動電話一支、鑰匙一支，得手將A1及胡女趕下車後駕車逃逸。
㈡、於九十一年七月七日晚間約出女網友簡○○（七十六年七月出生、姓名及年籍詳卷）在屏東縣○○鄉○○○○路店」見面，上訴人駕駛其父所有上開白色自用小客車前往赴約，簡○○邀同其姐簡△△（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）及女性友人曾○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）（以上三人均係未滿十八歲之少年）同行，上訴人於載得該三人行經屏東市○○路○○路店時，藉口要去拿毒品，不能全部去云云，叫簡△△、曾○○下車等候，單獨載走簡○○，九十一年七月八日凌晨零時許行經屏東縣○○鄉○○村○○路旁停車後，坐上簡女之腿上，強行掀起簡女上衣撫摸胸部，予以強制猥褻得逞後（所犯強制猥褻部分，經判決確定），簡女抗拒，上訴人延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，即施加暴力，動手毆打簡○○臉部，在簡○○畏懼不能抗拒下，再利用簡○○身處車內，無法離去，求救無門之情境下，動手毆打簡○○，強拉其頭髮，使簡○○心生畏懼不能抗拒，而強行取走其行動電話（NOKIA牌、三三一０型、門號0000000XXX號，行動電話一支，SIM卡已於警訊中領回）。得手後將簡○○趕下車，再開車返回上開○○路某網路店，向簡△△、曾○○表示要載渠等去找簡○○，簡△△與曾○○不疑有他，隨即上車，行經屏東縣○○鄉○○加油站時，上訴人復以要去的地方人很多，不能二個都一起去，而支開曾○○，單獨載簡△△離去，於九十一年七月八日凌晨近一時許行經屏東縣○○國中產業道路停車後，上訴人復延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用簡△△人單勢孤，求助無門，施加暴力，至簡△△不能抗拒，而強取簡△△所有之行動電話（傳情牌、T三八A 型、0000000XXX號行動電話一支，事後已於警訊中領回）。得手後將簡△△趕下車，並返回上開加油站搭載曾○○，告以要去找簡○○、簡△△姐妹，曾○○不知有詐而上車，於九十一年七月八日凌晨近一時許在屏東縣○○鄉○○村○○○道路旁停車，上訴人延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，亦利用曾○○講完電話，且無可對外求救，施以暴力，至曾○○陷於不能抗拒，而強行取走行動電話（阿爾卡特牌、OT三０三型）一支。得手後亦將曾○○趕下車，而駕車逃逸。
㈢、九十一年七月八日晚間某時，約出成年女網友鄭○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）在高雄市○○區○○路與○○路口見面，上訴人駕駛前開白色自小客車抵達約定地點後，復承前揭意圖為自己不法所有之強盜犯意，對鄭○○佯稱要去屏東看百萬汽車大展等語，誘使鄭○○上車，於九十一年七月九日凌晨一時許，行經屏東縣○○鄉○○橋下○○路涵洞內時，利用車內僅有鄭○○人單勢薄，先以身體撲向鄭○○，再施以腕力壓制至使其不能抗拒，而強取鄭○○所有手提袋一只，內有現金新台幣一千七百元、郵局提款卡、萬泰銀行現金卡、身分證、駕照各一張、行動電話一支。得手後令鄭○○下車，因鄭○○告以需要行動電話與友人聯絡，上訴人遂將自簡△△、簡○○身上強盜取得之行動電話、行動電話之SIM卡交給鄭○○後駕車離去。
㈣、九十一年七月十五日晚間十二時許，邀約未滿十八歲之女網友顏○○（000年0月出生、姓名及年籍詳卷）在高雄市「○○KTV」見面，上訴人即駕駛租得之○○－○○○○號自小客車前往，顏○○邀約其未滿十八歲之女性友人A2（七十三年十一月出生、姓名及年籍詳卷）同行，抵達約定地點後，上訴人佯稱要載顏○○及A2去屏東玩，誘使顏○○及A2上車，於九十一年七月十六日凌晨零時三十分許行經高雄縣○○市○○路○○○消防局大樓附近偏僻道路上停車後，上訴人基於強制猥褻、強盜取財之犯意，違反A2之意願，突然伸手強行撫摸A2胸部及下體，以其力氣甚大，至使A2及顏○○均無法抗拒，繼續強制猥褻A2得逞（所犯強制猥褻部分，經判刑確定）。又延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，乘勢施展其強大之暴力，至顏○○及A2不能抗拒，表示要將身上財物交出，上訴人同意而收受顏○○及A2所有之行動電話各一支，得逞後將顏○○及A2載至高雄縣○○市○○路驅趕下車，隨即駕車逃逸。
㈤、九十一年七月十六日四時二十分許，邀約身著女裝之男性成年網友A3（000年出生，姓名、年籍詳卷）至屏東市○○路○○○號「○○網咖」見面，上訴人亦駕駛前揭租得之自小客車赴約後，搭載A3外出聊天，於九十一年七月十六日四時五十分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○道路，上訴人復承前強制性交及強盜等犯意，強拉A3頭髮，並將之推倒於乘客座後，將A3上衣往上拉，以身體強壓A3後，動手撫摸A3胸部下體，摸到A3之生殖器，得知A3係男性後，仍基於強制性交之犯意，欲強脫A3外褲，並恐嚇A3稱：「不准出聲，我的兄弟很多，在後面，我這樣照樣可以用」等語，因A3極力反抗，及向上訴人哀求：「不要這樣，我什麼都給你」等語，上訴人始罷手而未強制性交得逞，上訴人延續先前意圖為自己不法所有之概括犯意，聲稱：「不碰你可以，把錢留下！」等語脅迫A3，使A3心生恐懼不能抗拒，而任上訴人強取金項鍊、皮包及主動交出財物【金項鍊一條、金戒指二只、現金三千元、萬泰銀行救急卡（現金卡）、第一銀行提款卡各一張、行動電話一支】。上訴人取得上開財物後，復迫使A3告知提款卡、現金卡密碼，嗣因A3要求歸還行動電話，上訴人遂將其自顏○○強盜取得之行動電話交給A3，並命A3下車後駕車逃逸。
㈥、九十一年七月二十六日凌晨二時許，邀約女網友A4（000年00月出生，姓名及年籍詳卷）至高雄市○○路與○○路口之「7-11統一超商」見面，上訴人駕駛其父所有00-0000號自小客車赴約，見面後即以載A4出遊跳舞為由誘使A4上車，同日凌晨三時許，行經高雄縣鳳山市○○國小側門旁空地停車後，復承上開強制性交之概括犯意，以手強抓A4雙手，聲稱「要跟A4上床」，並動手強脫A4上衣、內褲，致A4無法抗拒後，以手指撫摸A4之性器後進而插入，及以戴有保險套之性器進入A4口腔，迫使A4為其口交，而為強制性交得逞，得手將A4載回上開超商後，即駕車逃逸，嗣經警方於九十一年七月二十七日下午循線通知上訴人到案接受調查時，在所駕駛之前開自小客車駕駛座旁扣得上訴人所有裝保險套之空盒一個。
㈦、九十一年八月七日下午四時許，邀約未滿十四歲之女網友A5（000年00月出生，姓名及年籍詳卷），在高雄縣鳳山市○○國中大門口前見面，上訴人駕駛前開00-0000號自小客車赴約，A5邀同與其有親戚關係之已滿十四歲未滿十八歲之A6（000年0月出生，姓名及年籍詳卷）同行，上訴人抵達約定地點後，向A5、A6佯稱要載渠等至屏東市「○○○kTV」唱歌，於同日下午四時二十分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○路旁停車後，承上開強制性交之犯意，侵入後車座，動手強行撫摸A6之大腿及隔著衣服撫摸A6之胸部及下體，A5見狀除以言語勸阻外，並動手阻止上訴人撫摸A6，A5欲奪門逃出時，上訴人隨即以手抓住A5 脖子，以身體壓住A5，並動手強行撫摸A5之胸部，A5、A6極力反抗，並向上訴人哀求「不要對我們這樣，我們幫你找另外一個女子」等語，上訴人即取出其所有放置於車內之膠帶，綑綁A5、A6 手腳並封其等嘴巴後，先將A5抱到後行李箱並把車箱蓋蓋住，再回車上後座，強行撫摸A6胸部，因A6堅拒，並告以「再摸我要咬舌自盡」等語，其前後掙扎抗拒約二十分鐘，上訴人始罷手，將A6抱到後行李箱並把車箱蓋上後駕車離去，上訴人上車後，因恐遭渠等報案，即萌生殺害A5、A6之概括犯意，於附近養雞場，發現路旁遺有塑膠帆布、飼料袋等物品，便撿拾至車上，預備供殺害A5、A6綑綁所用，並於經過東港溪上游大排水溝時，決定將A5 、A6以塑膠帆布、飼料袋綑綁後丟入河中使之溺斃，上訴人便再開車至某處，分別以先前拾得大型塑膠帆布一只、飼料袋二只，及抽出取自路旁之長布條之棉製繩索及塑膠繩，自車後行李箱將A5、A6抱出，將A5雙手雙腳用塑膠繩綁住，並用一只飼料袋，將A5從腳套起來，再用塑膠繩將A6的手反綁，雙腳以繩索綁住後，復將A5、A6扶抱放置於車後行李箱內，將車箱蓋住，上訴人又再度開車至某處，再度停車，復將A5、A6自後行李箱抱出，上訴人得以預見人若全身（包括口鼻）被不透氣之物包裹覆蓋，恐致無法呼吸，而會發生致人於死之結果，而上訴人仍基於殺害A5、A6 之概括犯意，將A6放在塑膠帆布上，以塑膠帆布將A6全身包覆，再以繩索分別在A6之胸部、腿部綑綁，另用一只飼料袋，將A5頭套起來，復將A5、A6扶抱置於空間狹小、又不通風之車後行李箱內，並將車廂蓋上，之後再度開車約五至八分鐘，到達屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上，惟A6已因被關在後行李箱內，因空間狹小，口鼻又遭塑膠帆布包覆，雙手又被反綁，無法掙脫呼吸，致悶死於後行李箱內，上訴人不知A6已經死亡，仍承上開殺害A5、A6之概括犯意，欲將A5、A6丟入河中使之溺斃，而下車先後將A6、A5從後行李箱中抱出，並將A5、A6丟入溪流中後駕車離去，嗣因A5在水中自行掙脫繩索，游回岸上始免於難等情。因而撤銷第一審關於連續強盜而強制性交、連續強制性交而故意殺害被害人部分之判決，改判論處其連續犯強盜罪而強制性交、殺人未遂、連續犯強制性交罪而故意殺害被害人等三罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項規定甚明。上訴人有多次撫摸被害人胸部及下體之強制猥褻犯行業經判刑確定。原判決事實一、之㈦僅認定上訴人侵入後車座，動手強行撫摸A6之大腿及隔著衣服撫摸A6之胸部及下體，A5見狀除以言語勸阻外，並動手阻止上訴人撫摸A6，A5欲奪門逃出時，上訴人隨即以手抓住A5脖子，以身體壓住A5，並動手強行撫摸A5之胸部，A5、A6極力反抗，並向上訴人哀求「不要對我們這樣，我們幫你找另外一個女子」等語，上訴人即取出其所有放置於車內之膠帶，綑綁A5、A6手腳並封其等嘴巴後，先將A5抱到後行李箱並把車箱蓋蓋住，再回車上後座，強行撫摸A6胸部等情。則上訴人是否已對A5、A6二人著手實行強制性交之行為？抑或僅屬猥褻之行為？尚非無疑，因與上訴人是否成立強制性交未遂而殺害被害人之罪至有關係，原判決未詳加釐清述明，自不足為適用法律論以該項結合犯之依據，亦有可議。㈡、刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交之結合犯，固祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問係先強盜後強制性交或先強制性交後強盜均可成立。惟仍須行為人於著手犯罪之初係基於強盜之犯意，並利用實施強盜之時機為強制性交始可，此觀該法條規定：「犯強盜罪而有強制性交行為者」自明。若行為人原係出於強制性交之犯意，在該行為完成後，另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，難認兩罪間有所關聯，殊與強盜而強制性交罪之構成要件不符，應各別論罪，合併處罰。原判決事實一、之㈠認定上訴人邀約胡女見面後，利用開車載胡女及A1時，其二人在車內，而車後門已上鎖，無法逃離，且時值深夜無外援可求之情況，動手強行撫摸A1之胸部及下體，胡女出面勸阻，上訴人動手毆打胡女，並恐嚇胡女要其坐好，否則要將渠等二人殺了云云，A1及胡女均不能抗拒，任令上訴人繼續撫摸A1之胸部及下體，旋即喝令A1脫下褲子，上訴人即以其性器官插入A1陰道強制性交得逞後，復於A1及胡女不敢抗拒下，先後取走A1及胡女之財物等情。然上訴人於著手強制性交A1之初是否已具有強盜之犯意，並利用實施強盜之時機為強制性交，尚未明瞭。又所謂上訴人於A1及胡女不敢抗拒下，先後取走A1及胡女之財物云云，是否在A1及胡女均不能抗拒下強取財物，亦有未明。原審未予究明釐清，遽認上訴人成立強盜而強制性交之結合犯，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、原判決事實一、之㈦認定上訴人於上述時地開車搭載A5、A6行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○路旁停車後，基於強制性交之犯意，侵入後車座，動手強行撫摸A6之大腿及隔著衣服撫摸A6之胸部及下體，A5見狀予以勸阻，且欲奪門逃出，上訴人即以手抓住A5脖子，以身體壓住A5，並動手強行撫摸A5之胸部，A5、A6極力反抗……上訴人即取出其所有放置於車內之膠帶，綑綁A5、A6手腳並封其等嘴巴後，先將A5抱到後行李箱並把車箱蓋蓋住，再回車上後座，強行撫摸A6胸部，因A6堅拒……前後掙扎抗拒約「二十分鐘」，上訴人始罷手，將A6抱到後行李箱並把車箱蓋上後駕車離去，上訴人因恐遭報案，即萌生殺害A5、A6之概括犯意，於附近養雞場，撿拾路旁之塑膠帆布、飼料袋等物品至車上，預備供殺害A5、A6綑綁用，並於經過○○溪上游大排水溝時，決定將A5、A6以塑膠帆布、飼料袋綑綁後丟入河中使之溺斃，而將車開至某處，分別以先拾得之大型塑膠帆布一只、飼料袋二只，及抽出取自路旁之長布條之棉製繩索及塑膠繩，自車後行李箱將A5、A6抱出，將A5雙手雙腳用塑膠繩綁住，並用一只飼料袋，將A5從腳套起來，再用塑膠繩將A6的手反綁，雙腳以繩索綁住後，復將A5、A6扶抱放置於車後行李箱內，將車箱蓋住，又再度開車至某處，再度停車，復將A5、A6自後行李箱抱出，基於殺害A5、A6之概括犯意，將A6放在塑膠帆布上，以塑膠帆布將A6全身包覆，再以繩索分別在A6之胸部、腿部綑綁，另用一只飼料袋，將A5頭套起來，復將A5、A6扶抱置於空間狹小、又不通風之車後行李箱內，並將車廂蓋上，之後再度開車約「五至八分鐘」，到達屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上，惟A6已遭悶死於後行李箱內，上訴人不知A6已經死亡，仍承上開殺害A5、A6之概括犯意，將A6、A5從後行李箱中抱出丟入溪流中後駕車離去等情，核與原判決理由貳、㈨之⑴謂上訴人於原審法院第一次更審（少連上重上更㈠）時供稱：「從我綁住她們（A5、A6）二人手腳放入後車廂到我將她們丟入河裡，約有二個小時左右」等語，但其於原審法院第二次更審（少連上重更㈡）時稱：「我與被害人A5、A6於下午四點多在○○國中門口相約見面，我們見面以後駕車○○○鄉○○○○路，大約半個小時。我在那裡綁住A5、A6，綁好到丟棄到河裡大約只有五、六分鐘而已，我丟被害人下水的時間是何時，我已不記得了，但天還沒有黑。」等語，與證人A5陳稱：「被告（上訴人）……先用膠帶纏A6的手，綁在前面，再用膠帶纏我的手，綁在我身體前面，再用膠帶纏我的腳……就把我（A5 ）抱到後行李箱……大概二十分鐘後，A6就被抱到後行李箱；手、腳上有膠帶，他後來還有開開停停很多次，……後來被告拿塑膠繩在行李箱把我們的手、腳綁起來，先綁A6再綁我……之後被告又停下來，先拿兩個淺色飼料袋，再拿藍色塑膠帆布放進行李箱裡，又繼續開，開到某個地方後，把行李箱打開……用一個飼料袋套我的腳，用塑膠繩綁住腳，再用塑膠繩將我的手綁在身前，再用塑膠繩綁A6的腳，用棉繩綁她的手……繼續開到某個地方，當時天色有點暗，大概已經六、七點，被告把藍色塑膠帆布攤開放在地上，把A6放在塑膠帆布上，就把行李箱門關起來，車子沒有移動，這時我的上半身還沒有被套，被告又把後行李箱打開，我看到A6整個被塑膠帆布包起來，並用繩子綑綁，沒有露出頭與腳，完全看不到A6整個人，之後被告就用淺色飼料袋套住我的上半身，沒有綑綁，再把A6抱進行李箱，又把行李箱蓋上，繼續開車，A6告訴我說她無法呼吸，我不能動，無法幫她打開，過了五到八分鐘後，我就沒有聽到她的任何聲音……開到某個地方後，被告就停下來，打開後行李箱，把A6抱出去，A6沒有發出任何聲音，我有問被告，被告告訴我說要把A6抱到前座去，過了一分鐘左右，他就開車，開了一下子，他又停車，把後行李箱打開，我就問被告A6呢，他說在前座，並說要把我抱到前座，他抱我走了幾步後，我感覺好像掉下去的樣子，我知道掉到水裡……」等語，較相符合，因認上訴人於原審法院第一次更審（少連上重更㈠）時所供：「從我綁住她們二人手腳放入後車箱到我將她們丟入河裡約有二個小時左右」等語，與事實不符，不足採信，應以其於原審法院第二次更審（少連上重更㈡）時供稱綁住A5、A6到丟棄到河裡大約只有五、六分鐘較為可採，卻又謂上訴人長時程對A5、A6為綑綁包縛置入後車箱予以凌虐，而以之為上訴人不利認定依據之說明，有不相適合之矛盾。因「強盜而強制性交」及「犯強制性交罪，而故意殺被害人」部分，係本院得依職權調查之事項，應認上訴人關於此部分之上訴有理由，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於殺人未遂部分，上訴意旨雖未敍明上訴之理由，因此部分與前開發回之強盜而強制性交及犯強制性交罪，而故意殺被害人部分，是否為實質上一罪，或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日
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