最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九一二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
號（乙○○上 列一 人選 任辯護 人 黃俊仁律師被 告 丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣○○鎮○○○路○○號上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四九七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。故公訴人認為裁判上一罪之案件，原審法院認為數罪併罰，或公訴人認為數罪併罰之二罪，原審法院認係裁判上一罪，或公訴人及原審法院認為係數罪併罰之二罪，本院認係裁判上一罪關係，因當事人對於原審判決其中一罪提起上訴，其上訴效力均及於全部。卷查，檢察官認上訴人即被告甲○○本件所為，係牽連犯行為時即民國八十九年七月五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第十二條第四項未經許可寄藏子彈、刑法第二百七十一條第一項殺人、第三百零六條第一項無故侵入住宅罪嫌；其一行為犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；又所犯殺人、無故侵入住宅及從一重處斷之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三罪間，有行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條牽連犯關係，應從一重之殺人罪論斷。而原判決則認甲○○所犯殺人、無故侵入住宅及傷害三罪間，互有牽連犯關係，應從一重論以殺人罪，與上述依想像競合犯從一重處斷之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（見原判決正本第十五頁第六至十二行、第十六頁第十三至十五行）；茲檢察官上訴書指明就甲○○被訴未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪二部分不上訴；另甲○○聲明上訴狀則未聲明為一部上訴，應視為全部上訴；是甲○○被訴未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪二部分，亦為本院審判範圍，合先敘明。
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、被告丙○○有其事實欄所示犯行（乙○○、丙○○與少年陳○○共犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈罪二部分，為共同正犯，行為時，乙○○為成年人，丙○○未成年）；因而撤銷第一審之科刑判決，就甲○○所犯殺人、傷害及無故侵入住宅部分，改判依行為時牽連犯規定，從一重論甲○○以殺人罪，處有期徒刑十五年，褫奪公權十年；另就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈罪二部分，依想像競合犯規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；就乙○○、丙○○共同一行為所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二部分，依想像競合犯規定，各從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；而乙○○與其所犯傷害及無故侵入住宅罪、丙○○與其所犯無故侵入住宅罪間，各有牽連犯關係，乃分別從一重論乙○○成年人與少年共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑一年六月，併科罰金十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；論丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑一年二月，併科罰金十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；並各諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄認定僅甲○○持上開改造手槍射殺被害人丁○○，經送醫不治死亡，理由內亦未說明甲○○與他人共同殺人，但主文第二項卻諭知甲○○共同殺人，其主文與事實、理由顯相矛盾。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定甲○○基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍射殺丁○○，經送醫不治死亡等情；然理由內卻說明：「依一般人之社會生活經驗，顯知槍、彈具有強大之殺傷力，一旦擊中人體，即可因而擊中致命部位或受重大創傷失血過多而致人於死，足以發生死亡之結果，更為曾犯寄藏槍枝罪之甲○○所認知，是甲○○明知其與丁○○扭打過程中，槍枝若擊發，在近距離內射中丁○○身體要害，有可能導致死亡之結果，甲○○始終將上膛之槍枝緊握在手，足以判斷甲○○對於發生死亡結果並不違背其本意，在甲○○與丁○○扭打中，甲○○曾扣下扳機，第一發即命中丁○○胸部要害，第二發子彈彈頭因不明原因脫落而未擊發，足認甲○○縱無直接故意，亦有不確定之殺人犯意。」（見原判決正本第三頁末第三行、第九頁末起第八行至第九頁第四行）；其事實與理由非無矛盾。又原判決另認定甲○○、乙○○、丙○○共同持上述改造手槍一支、子彈六顆至丁○○住處，由甲○○持槍射殺丁○○，未幾，警方接獲報案趕至，在丁○○住處即案發現場查獲具殺傷力之改造手槍一支、改造子彈四顆（其中一顆於案發現場卡彈無法擊發，一顆經試射認無殺傷力，餘二顆經試射認具殺傷力）、彈頭二個、彈殼二個扣案等情；亦即認定扣案子彈，經試射三顆，其中一顆認無殺傷力，餘二顆認具殺傷力（見原判決正本第四頁第四至六行）；然原判決附表編號２卻說明：「直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，原扣案四顆，其中二顆經試射消耗，另二顆亦經本院更㈠審再送刑事警察局鑑定試射消耗。」亦即認定該四顆子彈經試射四次（見原判決正本第二六頁）；其事實與理由亦彼此矛盾，事關違禁物之沒收，原判決未明白認定，詳細記載，洵非適法。㈢、本件行為時之刑法第四十七條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。本件依原判決所認定之事實，甲○○未經許可，為綽號「順風」之成年男子寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈四顆，其犯罪時間自八十年間某日起至九十二年十二月十九日止；而依公訴人起訴書所載：甲○○於八十三年間，犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於同年四月十二日易科罰金執行完畢；復於八十四年間，犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經同法院判處有期徒刑七月確定，於八十五年九月二十五日執行完畢等情。如果無訛，則甲○○被訴從一重處斷之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，應否論以累犯？殊堪研求，原判決就此未加論列，非無可議。㈣、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原審認定乙○○、丙○○未與甲○○共同持槍殺害丁○○，乃為有利於乙○○、丙○○之認定。惟甲○○於警詢中即供稱：「（你因何事持槍去找丁○○，與他有何仇隙？）約一星期前在崎仔頭菜市場，在眾人面前，作狀打我，經市場民眾勸離，約十分鐘後又騎機車折返，作勢從外套內側拿刀嚇我，看我矮小好欺侮，讓我在眾人面前丟臉，使我感到沒面子，我想找他理論，拿槍嚇他」、「（你是如何連絡乙○○、丙○○、陳姓少年等三人？）我是以0000000000號行動電話打乙○○的行動電話，叫他們過來，他們三人坐車到我住處時，我才告訴他們的」、「（是否他們三人知情後，你們四人才一同持槍去找丁○○理論？）是的」、「（他們三人知道你帶槍？）知道」、「（由何人提議要帶槍去找丁○○？）由我本人提議。」等語（見警卷第三頁正反面）；而甲○○夥同乙○○等人前往丁○○住處開槍行兇前，先往找戊○○一節，亦據證人己○○證稱：「案發當天我去找戊○○，從戊○○辦公室落地窗外，見到甲○○到戊○○辦公室，車上四人都下車，和戊○○談話，他們談完話後，戊○○向我說：『嫂子，筆子（即甲○○）拿槍要去你家，也來不及了』，我就打電話回家，當時是庚○○接的，接著又打電話至柳林派出所報案。」等語（見一審卷第一宗第一三六頁、第二宗第一一二至一一五頁；原審上訴卷第一九八頁），核與證人庚○○證稱有接到己○○電話（見原審上訴卷第一九九頁），及證人即嘉義縣警察局水上分局柳林派出所警員辛○○證述：案發當天上午一點四十六分，接到一名自稱丁○○的老婆的女子，以0000000000號行動電話報案，指有數名男子持槍進入嘉義縣水上鄉寬士村二一八號住宅滋事（見一審卷第二宗第一二三頁）各等語相符。苟戊○○未告知己○○上情，己○○焉能得悉甲○○等人持槍將往找丁○○，且迅即電告庚○○及報警？則乙○○、丙○○、陳姓少年與甲○○同車前往丁○○住處，能否諉稱不知甲○○持槍係至丁○○住處尋釁？況案發時間為深夜，甲○○等人甫進入丁○○住處，甲○○即掏出手槍、拉滑套、將子彈上膛，處於隨時可擊發狀態，原判決事實欄尚且認定：甲○○明知槍枝已上膛，若擊發即能致人於死，仍將槍抵住丁○○，丁○○迅即趨前握住甲○○之手，防免開槍，乙○○則上前將丁○○之手拉開，由甲○○將槍對準丁○○等情（見原判決正本第三頁末起第十行至末第七行）；參以甲○○持槍對準丁○○時，乙○○、丙○○、陳姓少年均在場；且據證人壬○○證稱：甲○○將槍管朝上，伊父丁○○就立刻上前握住甲○○之手，乙○○上前把伊父拉開，甲○○就拿槍比著伊父親（見相驗卷第十九頁），及另證人庚○○亦證稱：甲○○拿槍進來抵住伊父親時，伊就上前搶槍，乙○○見狀，過來拉住伊右手臂，致伊右手臂被拉傷，伊就不敢動（見相驗卷第二十頁）。壬○○、庚○○所述如果不虛，參諸上開現場情形，能否仍謂乙○○與甲○○間委無犯意聯絡及行為分擔？猶堪推求。原判決就上開不利於甲○○、乙○○、丙○○之事證，未於判決內說明何以摒棄不採之心證理由，難謂無調查職責未盡及理由不備之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；甲○○、乙○○亦分別上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日
Ａ