最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九三三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 牛湄湄律師被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○選任辯護人 林 凱律師上 訴 人即 被 告 丙○○
己○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五九一
六、六三一九、七三五０、七八五三、八０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：
㈠上訴人即被告（下稱被告）甲○○係台北縣政府消防局第四大隊汐止分隊（下稱汐止分隊）小隊長兼代理分隊長及嗣後調任社后分隊（下稱社后分隊）小隊長兼代理分隊長。上訴人即被告（下稱被告）乙○○係汐止分隊隊員及嗣後調任社后分隊隊員，均負責對轄區內之八大行業各類場所消防安全設備之檢查業務，係依據法令從事公務之人員。詎甲○○與乙○○共同基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自八十六年九月間起至八十八年中秋節止，暗示轄區內之各類場所各商家、大樓管理委員會每年春節、端午節、中秋節三大節日，須交付「加菜金」、「慰問金」予該分隊，致轄區內之東方科學園區大樓住戶管理委員會（下稱東科管委會）、「好家園」餐廳及「王牌」、「力大」保齡球館，為求能順利通過消防安全檢查，或於消防安全檢查前獲得事先告知，以便因應改善，而分別於上開三大節日交付新台幣（下同）五千元至三萬元不等之現金，平均每一節日得款至少在四萬五千元至五萬五千元之間。至八十八年九月十九日甲○○與乙○○一同調至新成立之社后分隊擔任代理分隊長與隊員後，二人仍承上開概括犯意，自八十八年之中秋節起至九十年之春節止（八十九年中秋及九十年春節部分，因被告乙○○因中風入院，此期間被告甲○○獨自犯案），繼續向社后分隊轄內之「好家園」餐廳、「力大」保齡球館及綽號「海水」者與其友人所經營之二家茶室收受賄賂五千元至一萬元不等之現金，其二人收受賄賂時間、金額、付款人詳如原判決附表（下稱附表）一所載，被告乙○○收取附表一編號一至九部分金額共九萬二千五百元。被告甲○○收取附表一編號一至十一部分所得金額共十一萬七千五百元（如附表一所示，扣除上繳行賄予丁○○之款項外，由甲○○與乙○○均分）。
㈡上訴人即被告（下稱被告）丙○○係汐止消防分隊分隊長，為依據法令從事公務之人員，於八十八年中秋節前，因獲告知年節須送錢給大隊長丁○○，竟任由甲○○設法向業者籌款。復於同年九月中旬某日，備妥上載「汐止分隊、社后分隊」等字之公文封一只，開車至社后分隊接甲○○上車，並在車上明知甲○○當場交出之五萬元現金，係甲○○向業者收得之賄賂財物，竟仍將之裝入該公文封，再載同甲○○至台北縣新店市○○街○號第四大隊隊長辦公室，以汐止分隊及社后分隊之名義，各繳交二萬五千元（合計五萬元）給第四大隊大隊長丁○○。
㈢上訴人即被告（下稱被告）丁○○係台北縣政府消防局第四大隊（下稱第四大隊）代理大隊長，為依據法令從事公務之人員，負責規劃、指揮、管制、督導及考核所轄汐止、社后、金山等十六個分隊之勤務執行實施與人事考核，並掌握人事陞遷、獎懲之權限，為依據法令從事公務之人員。竟自八十七年七月起，基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，放出須按三節（春節、端午、中秋）送錢給大隊長，否則平日勤務考核將受不利影響之風聲。並先後於當年中秋節前某日、八十八年春節、端午節、中秋節及八十九年春節、端午節、中秋節，收受甲○○、丙○○、己○○等所交付汐止分隊及社后分隊之賄款，共計三十四萬五千元（詳如附表二所示）。
㈣上訴人即被告（下稱被告）己○○係汐止分隊分隊長，負責對轄區內之八大行業各類場所消防安全設備之檢查業務，亦為依據法令從事公務之人員。竟基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，於八十九年中秋節、九十年春節東科管委會至該分隊交付以「加菜金」為名義之賄賂各三萬元，由己○○連續予以收受，並將每次所得中之二萬五千元，偕同甲○○上繳給丁○○（詳如附表一所示）等情。
並以公訴意旨另以：被告戊○○於八十八年中秋節前，受丁○○囑咐在第四大隊隊部，向前來洽公之金山分隊代理分隊長張國隆恫稱：「大隊長要應付，你們金山分隊轄區較小，出一萬元」等語，迫使張國隆返回分隊與隊員商量，決定由隊員自行分擔，每人出一千元至二千元湊足一萬元，再由張國隆送至第四大隊交予戊○○轉交被告丁○○。復基於同一之概括犯意，先後於八十九年春節、端午節、中秋節及九十年春節前，在隊部代丁○○出面收受金山分隊張國隆所交付每次各一萬元之賄款。因認被告戊○○與丁○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之借機勒索財物罪嫌云云。惟經審理結果，認此部分犯罪尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之科刑判決及關於己○○部分之無罪判決，改判變更檢察官起訴法條，論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；分別論處己○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂所得之財物，故為搬運罪刑；改判諭知戊○○無罪。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若記載前後不一或有所牴觸，即為判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實第三段及事實欄引用附表二所示，俱皆認定被告丁○○先後收受賄賂所得，共計「三十四萬五千元」（見原判決第五頁第十二行至第十三行、第三十一頁至第三十三頁附表二）。乃於理由欄則記載被告丁○○……所得財物「三十五萬五千元」應予追繳沒收…。復於主文諭知「丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，……。犯罪所得財物新台幣『參拾伍萬伍仟元』應予追繳沒收…」（見原判決第二十二頁第六行、第七行，原判決第二頁主文第四欄）。就被告丁○○犯罪所得財物數額，其事實之認定與主文、理由之記載互不一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈡原判決事實欄第一段引用附表一之記載認定，被告乙○○、甲○○所收受之賄賂，扣除向丁○○行賄部分外，計乙○○共得「九萬二千五百元」，甲○○共得「十一萬七千五百元」（見原判決第四頁第三行至第四行）。然依其附表一所列載金額扣除向丁○○行賄金額後，計乙○○共得「十萬二千五百元」、甲○○共得「十一萬二千五百元」（見原判決第二十八頁至第三十一頁，附表一所示），此部分事實之認定，互為歧異，同有未合。㈢關於被告丁○○於八十九年端午節收受賄賂部分，原判決附表二編號六記載，八十九年端午節，計係①由汐止分隊己○○、乙○○共同交付賄款二萬五千元予丁○○收受；②由社后分隊甲○○交付賄款二萬五千元予丁○○收受等情（見原判決第三十二頁）。但原判決同予援用為事實一部之附表一編號九，則記載係甲○○、乙○○將收受自「好家園」等業者交付之三萬五千元賄款中，提撥出二萬五千元共同向丁○○行賄等語（見原判決第三十頁），此部分事實之認定，併有矛盾。㈣原判決理由第二段第㈠點第２小點，援採共同被告乙○○於偵查中供述：「我曾經去向保齡球館拿錢，『雷霆』、力大、『世運』等，還有特種行業，在康寧街還有大同路的茶室，店名分別是叫什麼秀的及佳美，…通常去收都收五、六千元左右，收回來後交給甲○○，以上商家都是我拿一半，甲○○拿一半。」、「（曾否向轄區內的餐廳拿過規費？）中興路的好家園是三節拿，是六千元左右，另外福德二路的『中國川菜』，老闆娘是送六千元，…，另外中興路的『峨嵋餐廳』大概是『五、六千元』左右，上述所拿我親自收取，再交給甲○○，而甲○○『每次都分給我一、二千元』。」（見原判決第八頁），資為認定被告乙○○、甲○○共同向轄區業者索取賄款之證據資料。所述若果非虛，則渠等二人似尚有向「雷霆」、「世運」、「中國川菜」、「峨嵋餐廳」等業者收取規費之犯行，乃原判決就此部分並未於事實欄內為明白之認定，洵有未當。又原判決事實認定被告乙○○、甲○○所收受之賄賂，扣除向丁○○行賄之款項外，其餘皆予以均分（見原判決第四頁第三行至第六行），此部分認定，亦與乙○○前揭供述非盡一致，難謂允妥。㈤犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決認定被告甲○○、乙○○有共同對於職務上行為收受賄賂犯行，係依憑證人范成羽、巫智誠、陸培松、曹晉魁、李炳輝等人之供述各情（見原判決第六頁至第十二頁），為其主要論據。卷查證人巫智誠於偵查中證陳：甲○○在過年時曾買過禮盒分予隊員或是給予隊員一千元至三千元之獎金，伊曾聽過甲○○談及「加菜金」要上繳給第四大隊；伊有「風聲過」乙○○拿東科及八大行業年節約五、六萬元，大多是甲○○與八大行業業者接觸並談好加菜金金額，再由乙○○向業者收取；曾在過年有收到二千元，共有三個過年，都是甲○○交給伊的等語（見原判決第九頁，理由第二段第㈠點第４之⑵小點）。而證人李炳輝即世運保齡球館負責人於偵查中證稱：伊亦曾問過王牌保齡球館林經理，林經理說生意要做，逢年過節總是意思意思送一點禮品（見原判決第十二頁，理由第二段第㈠點第８小點）等詞。則證人巫智誠、李炳輝既未親自見聞被告甲○○、乙○○之犯行，其所供述上情係聽聞甲○○、林經理之轉述及所謂「風聞」，乃原審就上情未詳予調查釐清，逕採巫智誠、李炳輝聽聞自甲○○、林經理於審判外之陳述及所謂「風聞」，作為認定被告甲○○、乙○○有前揭犯行之主要論據之一，其採證於法殊有違誤。㈥按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決理由引用被告乙○○九十年六月十二日馬偕紀念醫院診斷書、馬偕紀念醫院九十五年十二月十五日馬院醫外字第０九五０００三四三０號函，資為認定被告乙○○記憶能力雖有減退，但關於記憶所及部分之供述，仍有證據能力（見原判決第八頁、第九頁，理由第二段第㈠點第３小點）。復引用被告己○○繳交犯罪所得新台幣「九萬元」之扣押物品清單，資為就己○○依貪治罪條例第八條第二項減輕其刑之依據（見原判決第十八頁第二十六行至第二十九行）。惟上開卷證資料，並未於審判期日向被告乙○○、己○○及檢察官宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見原審卷㈡第十一頁至第二十六頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有可議。㈦貪污治罪條例第十五條對明知因犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買行為定有處罰明文，其目的在防止犯貪污罪所得追徵之困難。原判決論處被告丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為搬運罪刑。依其事實認定丙○○有原判決事實欄第三段所載於八十八年九月中旬某日，備妥上載「汐止分隊、社后分隊」等字之公文封，開車至台北縣汐止市○○○路一九三之一號社后分隊，接甲○○上車，並明知甲○○當場交出之五萬元，係甲○○向業者收得之賄賂財物，竟仍故為收受，將之裝入該公文封，再載甲○○至台北縣新店市○○街○號丁○○之辦公室，以汐止分隊及社后分隊名義，各繳交二萬五千元予丁○○等情。理由亦為相同之載敘（見原判決第十三頁，理由第二段第㈡點第１小點）。上開認定若屬無訛，似指丙○○亦為行賄人之一，能否謂其載送甲○○攜帶上揭五萬元前往丁○○辦公室，僅屬搬運行為？是丙○○就該五萬元究係基於與甲○○共同收受賄賂犯罪意思之聯絡，由甲○○出面籌措收取？抑或由甲○○將所收受款項其中二萬五千元交付丙○○收受，以交付丁○○？俱攸關丙○○有無與甲○○共犯對於職務上行為收受賄賂，抑或是否有公訴意旨所指明知因犯對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物而故為收受犯行之認定。原審未予詳查，遽論處丙○○依據法令從事公務之人員，明知因對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為搬運罪刑，嫌有未洽。㈧原判決以金山分隊每次上繳被告丁○○之禮金一萬元，均係隊員自行出錢籌湊，交由張國隆代表金山分隊交予被告戊○○代收或由被告丁○○親收，金山分隊隊員每人僅支出區區一、二千元，要難遽認金山分隊隊員於餽贈之際，主觀上具有行賄之犯意且客觀上亦無積極證據足認金山分隊隊員所交付之餽贈係約使公務員職務上行為一定行使之對價，因認被告戊○○、丁○○被訴此部分收受賄賂犯嫌尚屬不能證明云云（見原判決第二十二頁至第二十五頁，理由第六段）。惟原判決另認被告丁○○收受甲○○等人交付之現金，為各分隊（指汐止、社后分隊）送錢予大隊長即被告丁○○之目的，即對長官之職務範圍內已有踐履賄求特定行為，且係於每年三大民俗節日，每次交付一萬元至二萬五千元不等之現金，顯已超乎三大民俗節日民間送禮之餽贈範圍，而該金錢自屬賄賂，是被告丁○○收受屬下各分隊交付之金錢，亦係對於職務上之行為收受賄賂，可以認定（見原判決第十六頁至第十八頁，理由第三段）等詞。就被告丁○○先後同係收受下屬分隊按年節上繳款項之同質性行為，竟為相異之評價，已見齟齬。再觀諸證人張國隆於偵查中證稱：「（你為何要送錢給丁○○？）第四大隊於八十七年七月一日成立後，各消防分隊都有耳聞需於每年三節送錢給丁○○，惟當時我未加以理會，直到有一次我到第四大隊隊部洽公，第四大隊之小隊長戊○○主動將我請到一旁，並告知我『大隊長要送禮，金山的轄區比較單純，所以出一萬元就好。』……。」、「送錢去第四大隊時都是由我一人送去，我記得前幾次八十八年中秋、八十九年春節、端午、中秋都是交給戊○○親收，戊○○每次接過裝錢的公文封後，均未多說什麼即直接收取，九十年春節那次，因戊○○不在，所以我直接將錢交給大隊長丁○○。」等語（見九十年偵字第五九一六號偵查卷㈢第九十九頁）「（戊○○收錢幾次？）我非常確定有三次，另外九十年春節我確定送給丁○○。」（見前揭偵卷㈢第一一三頁背面至第一一四頁）等語。參以證人趙建南亦證述：「（丁○○對於『基礎打不好』而未上繳的萬里分隊及石門分隊主管，施以何種處置？）考績打不好是最普遍的方式，另調職也是一種方式……」（見前揭偵卷㈢第一０八頁背面）等情。上開證詞若果不虛，則金山分隊每次上繳禮金一萬元，是否係為求方便避免刁難而有行賄之意？被告丁○○收受（部分由被告戊○○代收）屬下金山分隊交付之金錢，能否謂非屬對於職務上之行為收受賄賂？即非全無研求之餘地。乃原判決未遑深入詳為剖析究明，遽就此部分為被告戊○○、丁○○有利之認定，併有調查職責未盡及理由欠備之違失。㈨現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決理由第四段第㈠、㈡、㈢點，就貪污治罪條例第二條有關公務員定義、貪污治罪條例第八條第二項有關偵查中自白並自動繳交所得財物減輕其刑，及刑法第二十八條共同正犯規定之修正，認無論依修正前、後之規定，於被告等均無有利或不利之情形各節。則依上揭說明即無適用刑法第二條第一項為比較新舊法之問題，自應適用現行有效之修正後規定為論科依據。乃原判決卻說明應依修正前貪污治罪條例第二條、第八條第二項及刑法第二十八條規定，為認定被告等公務員定義、被告己○○偵查中自白並自動繳交所得財物減輕其刑，及被告甲○○、乙○○成立共同正犯之依據（見原判決第十八頁至第二十頁），洵有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由第六段、第七段說明丁○○、己○○不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日
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