最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五０四五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 姜鈺君律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五五八
七、一九一０一、一九四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定，上訴人甲○○明知台北市○○段○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○號之建物（下稱臨沂街房地），與台北市○○路○○○巷○號之建物及坐落基地台北市○○段○○段○○○○號土地（下稱汀州路房地），分別係由前台灣警備總司令部（現軍管區司令部，下稱警備總部）及空軍總司令部（下稱空軍總部）向財政部國有財產局借用之國有非公用不動產，分別配發予林秀欒、陳宗茂居住，迄未註銷眷舍列管，且未曾享有依「動員戡亂時期台灣地區國有非公用不動產讓售優待辦法」第十一條所定退伍軍人購買國有土地得八折計算之優待，竟謀非法轉售圖得暴利，而意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，為下列之行為：
㈠上訴人於民國七十七年間覓得不知情之楊添源（業經判決無罪確定），負責出資新台幣（下同）三千餘萬元（由楊添源與不知情之吳介森等共同集資），楊添源則覓得不知情之退伍軍人楊世輝出名，提供身分證、退伍令、印鑑證明交予上訴人辦理申購手續。上訴人先將楊世輝之戶籍遷移至汀州路房地，並由原使用人陳宗茂受讓取得房地之占有後，即於七十八年五月五日向空軍總部陳情，要求解除列管，並委託某不知情之成年人於七十八年五月間偽造如原判決附表（下稱附表）編號一之印章，進而偽造如附表編號二空軍總部七十八年五月十七日（七八軸淄字第三四六八號簡便行文表（印刷體）之公文書一件，蓋用偽造之印章，內載：汀州路房地既由台端（指楊世輝）佔用，台端非本部列管眷戶……該房地本部已無法列管等語之不實內容，致生損害於空軍總部對於眷舍列管之正確性及國有財產局對公有土地受理申請洽購審核之正確性。
㈡上訴人又於七十七年間覓得不知情之退伍軍人龍建國為人頭，提供身分證、退伍令、印鑑證明並遷移戶籍至臨沂街房地，覓得不知情之徐孝仁（業經判決無罪確定）負責出資約六千萬元（由徐孝仁與不知情之柯憲忠等人共同出資），並由原使用人林秀欒受讓取得房地之占有後，於七十八年四月十日以龍建國名義去函警備總部眷管處申請註銷列管。同年五月間其前往警備總部，連續數次向其任警備總部政治作戰部軍眷管理處（下稱眷管處）政戰官之舊識蘇武忠以餐飲、理容院、三溫暖等消費等合計逾九千元以上之不正利益為對價，行賄請託蘇武忠幫忙完成購地。二人遂基於共同犯意，上訴人並基於概括犯意，共同委由不知情之某成年人偽造如附表編號三之印章，再共同偽造如附表編號四之簡便行文表（手寫體）之公文書一件，且蓋用偽造之印章，內載前開臨沂街房地已非警備總部列管房地等不實內容，致生損害於警備總部對於眷舍列管之正確性及國有財產局對公有土地受理申請洽購審核之正確性。
㈢上訴人嗣於七十八年五月下旬以楊世輝、龍建國之名義，向國有財產局北區辦事處申請承租及申購上揭二筆房地後，再於七十八年五、六月間，將偽造之附表編號四簡便行文表之影本向國有財產局提出行使；於七十八年六月間，將附表編號二之簡便行文表影本持向國有財產局行使，使該局承辦人員陷於錯誤，誤認前開房地已非空軍總部及警備總部列管之眷舍，於彼等繳納使用補償費後，分別先後與龍建國、楊世輝簽訂租約，並依「動員戡亂時期台灣地區國有非公用不動產讓售優待辦法」第十一條之規定，報請審計部審核後，分別以汀州路房地、臨沂街房地估價之八折出售，上訴人再分別以每坪四十萬元、三十二萬元轉售予楊添源、徐孝仁，計共獲淨利分別約為三百萬元及三百五十萬元。
㈣上訴人與蘇武忠為掩飾偽造附表編號四之簡便行文表並持以行使之犯行，乃基於共同犯意，由上訴人繼以龍建國之名義向警備總部陳情，由蘇武忠於同年七月間，明知臨沂街房地仍為列管眷舍，而將上開房地警備總部已無法列管等不實內容，載於蘇武忠職務上所製作七十八年七月八日（七八）劍俠第二四九八號簡便行文表，足生損害於警備總部對於眷舍列管之正確性等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾之罪刑，固非無見。
惟查：㈠按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。查上訴人行為時之戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，嗣又於八十五年十月二十三日修正公布全文二十條，九十二年二月六日再次修正公布第十一條、增訂公布第十二條之一（嗣再於九十五年五月三十日修正，但第十一條未修正）。原判決認上訴人之犯罪時間在八十一年七月十七日之前，即應將行為時之戡亂時期貪污治罪條例及歷次修正之貪污治罪條例一併比較，乃原判決僅就行為時之戡亂時期貪污治罪條例及現行之貪污治罪條例為比較，而就中間時之八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例則漏未予比較適用（見原判決第十七頁、第十八頁，理由欄第三段第㈠點），已有違誤。㈡六十二年八月十七日公布之戡亂時期貪污治罪條例第十二條第二項規定，犯同條例第十一條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求期約或交付之財物在銀元三千元（即九千元）以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。現行貪污治罪條例第十二條第二項則規定，犯同條例第十一條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求期約或交付之財物在五萬元以下者，減輕其刑。上訴人如犯行賄罪，行為時之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，雖較裁判時之貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，有利於上訴人。但如其交付之財物在九千元以上，五萬元以下，依其行為時法，不得減輕其刑，而依裁判時法則應「減輕其刑」，以此比較結果，又以裁判時法對上訴人最為有利。原判決未就此為調查審酌，比較適用，自有可議。㈢上訴人行為後，九十四年一月二十四日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原審於九十六年四月十九日為判決時，未依新舊法規定，審認、說明上訴人所行賄對象蘇武忠之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符﹖應否比較新舊法之適用﹖殊屬理由不備。㈣有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實，此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決事實認定，上訴人於七十八年五月間，偽造附表編號二之簡便行文表；嗣復連續向蘇武忠行賄，並與蘇武忠共同偽造如附表編號四所示之簡便行文表等情（見原判決事實欄第一段第㈠、㈡點）。然其事實欄就上開偽造附表編號二、四所示公文書之地點、方式，偽造編號四所示簡便行文表之時間、共同正犯間如何分擔偽造之犯行，及多次向蘇武忠行賄之起迄期間等構成要件事實，俱未予以明白認定，尚有未合。㈤按審判中之勘驗，係指由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，應製作筆錄，並將勘驗之日、時、處所，勘驗經過、勘驗結果等必要事項，記載於筆錄，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項之規定自明。原判決理由欄第二段第㈢點記載，上訴人所親書致律師函及於宏祺股份有限公司用紙報告書上之字跡，與經調閱之國有財產局台灣北區辦事處出售臨沂街房地之不動產國有房地案卷內附「承購國有非公用不動產申請書」、「承租國有非公用不動產申請書」、「切結書」上之字跡比對，二者相似，足認均係被告所親撰；復徵之附表編號四偽造之簡便行文表受文者「龍建國」三字，與被告親撰上開宏祺股份有限公司用紙之報告書所載之「國」字比對，及上開「承購國有非公用不動產申請書」、「承租國有非公用不動產申請書」、「切結書」上所載承買人、切結人龍建國三字中「龍」字之筆跡，其書寫特徵及慣性均屬一致，堪認附表編號四文書上「龍建國」乃被告所書寫等詞（見原判決第七頁第十一行至第二十四行）。然原判決上開所謂「經比對字跡之結果，二者相似」，及「書寫特徵、慣性均屬一致」之判斷，究係依憑何項鑑定或係原審以肉眼勘驗比對所得之結論？原判決未據於理由內闡述析明，嫌有理由欠備之可議。且如若係原審以肉眼勘驗比對所得之結論，依前揭說明，自應將該勘驗之日、時、處所及經過等項記明於筆錄，方屬適法。然經核閱原審全卷內容，似亦未見有相關之勘驗筆錄附卷可稽，實情未明，致無從審認其所踐行之訴訟程序是否適法，併有未當。㈥修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。是牽連犯須二以上犯罪行為具有上開關係者，始足構成。原判決認定：上訴人與蘇武忠係為掩飾渠等偽造附表編號四所示簡便行文表乙事，不被發覺，方共同將警備總部就臨沂街房地已無法列管等不實事項，登載於蘇武忠職務上所掌之（七八）劍俠字第二四九八號簡便行文表上，而共同觸犯公務員登載不實文書之罪行（見原判決第三頁、第四頁，事實欄第一段第㈣點）。如果無訛，則上開公務員登載不實文書罪係為圖掩飾彌縫，是否另行起意為之？且此部分事實與其二人共同偽造附表四所示公文書罪間，究竟有何足以構成修正前刑法所稱之牽連犯關係，未見詳加論述，遽依牽連犯之規定論罪科刑，同有理由欠備之可議。㈦認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決援引證人陳詩凡於原審之證詞，認定上訴人有行使經偽造之附表編號二、四所示簡便行文表乙情（見原判決第五頁第十八行至第二十一行）。卷查證人陳詩凡於原審係結證稱：「（提示上開卷內台灣警備總軍管區政治作戰部司令部簡便行文表。為何會有簡便行文表？）時間隔太久，我不記得。但可能是後來補繳，或是國有財產局發文或電話通知去要，但是受文者是龍建國，所以應該是他事後補來的。」、「（為何會有空軍總司令部政治作戰部簡便行文表？）這狀況應該跟剛剛類似，可能是要求補件」、「（龍建國、楊世輝申租案，甲○○是否曾經跟你接觸過？）沒有印象」等語（見原審更㈠審卷第一三五頁、第一三六頁），觀其證詞毫未提及任何有關附表編號二、四之簡便行文表，係上訴人提出行使之敘述，其採證洵屬於法有違。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知上訴人無罪（即上訴人被訴圖利罪嫌）部分，因公訴人認與前揭論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 陳 東 誥法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日
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