最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一０八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第三六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）部分之科刑判決，改判論甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，甲○○處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年；乙○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。又論丙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。固非無見。
惟按：㈠、判決不載理由或所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查本件關於上訴人甲○○、乙○○提前支付工程款而圖利承包商部分，原判決係認定：甲○○原係嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課長，主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；乙○○原係該鄉公所建設課技士，主管掌理該鄉營建、管理、監驗事項，均為依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山（另案判決確定）共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知依工程契約所訂，該判決附表壹所示之十五項工程款，均應俟台灣省政府補助款撥付後始能支付，竟共同於如該附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，不法提前分別支付工程款予各該承包商，至台灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利如該附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計新台幣（下同）五十一萬四千三百六十元等情（見原判決第二至三頁，事實欄第一項）。然依原判決附表壹之記載，該附表壹編號一至十二、十四所示工程之工程款，係於八十四年一月二十六日至八十四年八月八日間支付予各該承包商（見原判決第六十二至六十四頁）；而台灣省政府相關之補助款項，則係於八十六年一月二十八日始行撥付水上鄉公所，固有水上鄉公所於八十六年九月十七日，以八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函送第一審法院之附件可稽（見第一審卷㈤第十一至十三頁）。然查上訴人甲○○、乙○○辦理前揭工程，未依合約付款而涉有弊端等情，業經水上鄉鄉民代表會於八十四年六月七日，以嘉水鄉代字第一五六號分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理；審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室（下稱嘉義市審計室）調查，經該室於八十五年四月二十八日完成調查報告，認上訴人甲○○、乙○○等人涉有不法情事，並於八十五年五月十八日，以審嘉二字第九一七號函送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，此有嘉義市審計室調查卷（外放）及水上鄉鄉民代表會、嘉義市審計室上開公函可參（見他字第二六一號他案卷宗第一至二十六頁、偵字第二九八八號偵查卷宗第一至七頁）。各該證據資料倘若無訛，則上訴人甲○○、乙○○此部分之犯行，於八十六年一月二十八日台灣省政府撥付相關補助款予水上鄉公所之前，職司政府機關財務稽查之審計部及犯罪偵查之檢察官應已發覺，並分別依法處理及進行偵辦等情，應無疑義。原判決雖據此而說明：「甲○○、乙○○提前支付前揭工程款，圖利各該承包商之利息差額，雖應計算至八十六年一月二十八日止，但不得以八十六年一月二十八日為其二人犯行終止之日，而應以八十四年八月八日最後一次不法提前支付工程款為其二人犯行終止之日。」等旨（見原判決第三十三頁，理由乙、五之㈡⑴末五行）。惟原判決既認定上訴人甲○○、乙○○二人圖利各承包商之犯行終止日為八十四年八月八日，復又謂其二人圖利各承包商之利息差額應計算至八十六年一月二十八日云云，已有判決理由矛盾之違誤。又上訴人甲○○、乙○○二人各次不法提前支付工程款後，至其犯行被發覺時止，期間各該承包商所獲之期前利息，固可認係其二人圖利他人之金額；然其二人之犯行經發覺後，已得由政府機關遮斷不法利益之繼續累積（例如由水上鄉公所循民事途徑請求各該承包商返還工程款），得否因政府機關之怠於遮斷，而認其被發覺後之期前利息仍應計入圖利數額？亦非全無研求之餘地。原判決未詳加釐清說明，遽為上開論斷，難謂適法。㈡、有罪判決所載之事實如與其理由不相一致者，亦屬判決理由矛盾之違背法令。依原判決事實欄第二、三項認定：上訴人乙○○與丙○○（原係水上鄉公所建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理，亦為依據法令從事公務之人員）分別係原判決事實欄第二項第㈠至㈤款所示工程之監工及驗收人員，二人均明知各該工程有與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對前揭承包商加以糾正改善，且於丙○○辦理前揭第㈠、㈡款「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改善工程」驗收工作時，乙○○與之有登載不實犯意聯絡，連續代丙○○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經丙○○蓋章同意，足以生損害於水上鄉公所對於驗收之正確性；其餘三項工程乙○○則在場亦緘默不言，使丙○○得以辦理驗收通過；嗣各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表，由乙○○持向水上鄉公所請款發給各該承包商，其二人直接圖利承包商之金額共計十二萬七千九百零七元等情（見原判決第三至六頁）。倘若不虛，則此部分上訴人丙○○與乙○○二人之間，應均有犯意之聯絡，且彼此配合、分擔實施，以遂其圖利之犯行。乃原判決僅就上開第㈠、㈡款之公務員登載不實部分，論其二人為共同正犯（見原判決第三十五、三十六頁，理由乙、五之㈤、㈥），亦有事實與理由不相適合之違誤。㈢、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。經查依起訴書犯罪事實欄及其附表之記載，關於原判決附表壹編號十五所示之工程，檢察官並未起訴上訴人甲○○、乙○○二人就此部分亦涉有提前支付工程款圖利承包商利息差額之罪嫌（見起訴書犯罪事實欄第一項末十行及其附表二），原判決既認此部分不成立犯罪，則與有罪部分並無裁判上一罪之關係可言，自非起訴效力所及，乃竟併為審判而說明應不另諭知無罪（見原判決第三十八至三十九頁，理由丙之一），揆諸上開說明，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。㈣、原判決就公訴意旨另指：上訴人甲○○、乙○○二人對於如原判決附表參（下稱附表參）所示水上鄉公所辦理「台灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」委託設計，溢計設計服務費共五萬四千五百二十四元，直接圖利乙○○胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）。因認甲○○、乙○○二人此部分行為涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌云云部分（見原判決第三十九至四十頁，理由丙、二之㈠）。係以：「被告（即上訴人）甲○○、乙○○此部分（即附表參部分）被訴犯行之時間為八十三年十一月間，而被告等人欲圖利全修公司之五萬四千五百二十四元既『尚未支付』，且既屬『溢計』，全修公司即無債權可得行使，而未獲得利益，縱被告等人有圖利他人之行為，亦屬未遂階段。縱認本件關於附表參部分，被告甲○○、乙○○等人之行為於行為時於法不合，但如前所述，經比較舊法（行為時法）、中間時法、新法等之規定結果，因依九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（新法）第六條第一項第四款：『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。』之規定，可知現行圖利罪之成立，對於圖得不法利益之構成要件部分已改為結果犯且不處罰未遂犯，是新法最有利於被告。而於本院裁判時如前揭說明圖利罪已不處罰未遂犯之行為，則本件溢計如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元部分，並未支付，自不應加以論罪。」等由，並說明：「公訴人認此部分與被告甲○○、乙○○前開對於主管事務直接圖利論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰就被告甲○○、乙○○被訴此部分犯行，不另為無罪判決之諭知。」等旨（見原判決第四十一至四十二頁，理由丙、二之㈢及㈤）。惟按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第二條第一項之適用，而屬刑事訴訟法第三百零二條第四款有關諭知免訴之範圍。原判決既認甲○○、乙○○二人此部分行為後，貪污治罪條例關於圖利未遂罪已廢止其刑罰，乃竟依刑法第二條第一項比較新舊法律之適用，再為不另諭知無罪之說明，併有判決適用法則不當之違背法令。又關於公訴意旨另指：上訴人甲○○、乙○○二人就原判決附表壹編號十三所示工程，意圖提前支付工程款而圖利承包商，竟未俟台灣省政府撥付補助款，即由乙○○簽擬撥付工程款之簽辦單，甲○○於核辦時未簽註任何意見（視為同意），嗣經鄉長林崑山批示付款，涉犯圖利罪嫌云云部分，原判決以該部分工程款實際上係於台灣省政府撥款後始行支付，因認應不構成犯罪，而不另為無罪判決之諭知（見原判決第三十八至三十九頁，理由丙之一）。經查此部分亦屬因法律變更而廢止其刑罰之情形，基於上述說明，原判決認應不另諭知無罪，同屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，其他經原判決不另諭知無罪部分，應一併發回。末按上訴人甲○○、乙○○因另涉貪污案件，經台灣嘉義地方法院檢察署移送併辦部分（該署八十六年度偵字第三二五一號、八十七年度偵字第一九九九號、九十三年度偵字第六二八八號），與本件有無裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十九 日
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