最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一二二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 王進勝律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二三二○九號、九十四年度偵字第一一八五、三五四五號《原判決漏載以上二案號》），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，關於販賣第一級毒品部分，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾犯煙毒等罪，於民國九十三年十月間，因涂相鈴與其夫蘇美榮涉嫌販賣毒品，遭警查獲，經警勸諭涂相鈴供述毒品來源，涂相鈴為配合警方查出毒品上游，透過綽號「阿惠」之不詳姓名女子，向綽號「姐仔」之曾麗華（經檢察官不起訴處分）表示欲購買新台幣（下同）一百萬元之海洛因，雙方並約定於同年十一月十五日二十二時二十分許，在高雄縣岡山鎮高雄縣立文化中心前見面。上訴人與曾麗華共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由上訴人駕車搭載曾麗華，於當日晚上十時五十五分許，前往高雄縣立文化中心旁，與涂相鈴會合。涂相鈴車上另一名綽號「大胖」之不詳姓名男子下車與曾麗華接觸，並試樣品後，約往岡山鎮「後壁湖海產店」前，正欲進行交易時，為警追捕，致未得逞。警方並在上訴人之小客車內查獲海洛因六十二點九五公克（空包裝重三點零一公克）及殘留海洛因電子秤一台等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第一級毒品部分不受理之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，未遂罪，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之諭知；另維持第一審諭知上訴人被訴販賣第二級毒品部分不受理之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：（一）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。原判決理由說明：「又毒品交易警方查緝甚嚴，刑罰極重，苟非雙方認識或基於以往交易建立之信任關係，難以接洽交易，且海洛因價格昂貴，取得不易，果非原有販賣之意思，無從臨時取得大量海洛因交易，足見被告自始即有販賣毒品之犯意，至為明確。」等旨（見原判決第七頁第十三至十七行）。果爾，上訴人販入海洛因之目的既非單純供自己施用，則其於販入毒品之初，是否即有轉賣營利之意圖？此與上訴人於販入海洛因時，是否即已構成販賣毒品既遂罪攸關，且公訴人起訴意旨亦記載上訴人於販入海洛因之初，即有販賣營利之意圖等情，自有詳加審究、論敘明白之必要，原判決遽論上訴人以販賣第一級毒品，未遂罪，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）按證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述，即屬傳聞證據，原則上無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之前後有關之反應及事件經過，本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，則非傳聞證據。原判決依證人即涂相鈴之夫蘇美榮於第一審法院證稱：「警察要我們配合找毒品上游，我們透過我太太涂相鈴的朋友『阿惠』，要聯絡她大姐，說他那邊有海洛因，過程是我太太在聯絡」「（問：『姐仔』在何處說重量不夠？）答：在海產店前，『阿惠』有先下車，上他們的車確認要買多少毒品，後來『阿惠』下車到我們車窗跟我們講，『姐仔』說他那邊數量不夠……」云云，認定證人涂相鈴、蘇美榮約唔曾麗華出來，是要購買海洛因，而當天曾麗華及上訴人所攜帶之海洛因數量確有不足等旨（原判決第三頁倒數第六行至第四頁第十三行）。惟「阿惠」對證人蘇美榮告以「姐仔」即曾麗華所說攜帶海洛因數量不夠之證詞，並非證人蘇美榮在場親聞「姐仔」即曾麗華之陳述，而為聽自「阿惠」之轉述，該等轉述性質上屬傳聞之詞，此傳聞之詞，有無證據能力，未見原審細加說明，遽採為上訴人不利之佐證之一，亦嫌理由不備。（三）刑事審判採彈劾主義，必以訴訟之存在為前提，始得為審判；如訴訟關係已經消滅，法院再行判決，即屬違法無效。經查上訴人被訴販賣第二級毒品安非他命罪嫌部分，第一審判決不受理後，檢察官不服第一審該部分之判決，提起第二審上訴，經原法院上訴審維持第一審該部分之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴，有原審九十五年度上訴字第一六七三號判決可按；上訴人嗣就販賣第一級毒品海洛因部分之判決，提起第三審上訴，經本院前審以九十六年度台上字第七五八號判決，就販賣第一級毒品海洛因部分予撤銷發回。原判決既亦認定上開二罪係屬應予分論併罰之數罪關係，乃就其中業經原法院上訴審判決確定，訴訟關係已經消滅之販賣第二級毒品安非他命部分，為重複之判決，自屬違誤。又因此部分本不屬於原審應行審判之範圍，經撤銷後，本院毋庸更為任何判決。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日
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