最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二三０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○（原名林振明）選任辯護人 何俊墩律師
李玲玲律師李美慧律師被 告 丙○○選任辯護人 沈榮生律師被 告 乙○○
丁○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一六六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四三三四、四三三五、四三三六、五五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○收取回扣及乙○○部分撤銷，甲○○收取回扣部分發回台灣高等法院高雄分院，乙○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○收取回扣部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（原名林振明）收取回扣部分之判決，改判仍論處其連續公務員經辦公用工程，收取回扣罪刑。固非無見。惟查㈠原判決認定甲○○擔任高雄縣美濃鎮公所清潔隊隊長，因美濃鎮自民國八十四年間起，即無合法垃圾掩埋場，均暫時傾倒於該鎮荖濃溪畔河床高灘地。至八十六年初，因經濟部、行政院環境保護署禁止於河川行水區傾倒掩埋垃圾後，為解決該鎮垃圾問題，乃積極規劃垃圾委外清運事宜。適同縣大樹鄉鄉長黃登勇得知此情，告知其堂弟黃中良，黃中良認有利可圖，乃邀鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）實際負責人謝水銘及啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人羅基瞄共同商議承包此一垃圾清運工程，而於八十六年七月間某日，黃中良、謝水銘及羅基瞄三人共同至美濃鎮鎮長室，向被告即鎮長乙○○表示有能力協助該鎮垃圾清運事宜，乙○○當場指示由甲○○處理。甲○○明知依據廢棄物清理法第十條 (九十年十月二十四日修正公布前)：「一般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處理；必要時，得報經上級主管機關核准，委託公、民營廢棄物清除、處理機構辦理之」之規定，垃圾委託民間處理，限於合法之民營廢棄物清理機構處理，且應先報經上級主管機關核准。逕基於收取回扣之概括犯意，於八十六年七月間某日，在其辦公室，與黃中良、謝水銘及羅基瞄等人（黃中良、謝水銘、羅基瞄行賄部分，另案審理），洽談該鎮垃圾委外清運事宜時，明知啟裕公司並未取得清理一般廢棄物之執照，而鈺泰公司雖有清理一般廢棄物之執照，惟營運區域僅限於高雄縣林園鄉地區，不及於美濃鎮，逕私自與黃中良議定由黃中良、謝水銘、羅基瞄等人以每一公噸垃圾清運費新台幣（下同）一千二百元代價承包清運美濃鎮垃圾，並於每次請款當日，按得款金額三成支付現金予甲○○，作為甲○○經辦此公用工程之回扣等情，而為甲○○不利之判斷。但廢棄物清理法第十四條第一、二項另規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責清除，並作適當之衛生處理，但家戶以外所產生者，得由執行機關指定其清除方法及處理場所」、「前項一般廢棄物之清除、處理，執行機關得報經上級機關核准，委託公民營之廢棄物清除、處理機構或依報經中央主管機關核准之方式辦理」。而被告乙○○於法務部調查局高雄市調查處詢問中亦陳稱：八十六年七、八月間，美濃鎮發生垃圾無處傾倒，造成鎮內垃圾堆積如山，基於時間急迫，因此便於八十六年八月以僱工處理方式委託黃中良、謝水銘、羅基瞄等人清運美濃鎮內垃圾，因為僱工方式之廠商不需具備「一般廢棄物清除許可證」，經過月餘美濃鎮內垃圾問題始稍為獲得紓解等語（第四三三四號偵查卷第一二○頁）。如果無訛，則甲○○委外清運垃圾是否屬於不得已之救急方法？與上開所稱：「委託民營之廢棄物清除、處理機構辦理」之規定是否相符？若與規定不符，其上級主管機關對此有無糾正？何以清運費用仍能通過主計、審計等單位之審核？原判決未經查明，逕行認定甲○○違反廢棄物清理法之規定，自有判決理由欠備之違誤。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定黃中良、羅基瞄、謝水銘三人或謝水銘、羅基瞄二人共同向美濃鎮公所領得垃圾清運款項共計六百二十四萬零二百四十元；甲○○收取之回扣金依三成計算約一百八十七萬二千零七十二元等情。然原審於九十三年十一月十六日審理另案被告謝水銘等貪污乙案（九十三年度上訴字第八六五號），辯護人問謝水銘：「你有三次拿錢給甲○○，你是如何給付？裡面有無硬幣？」。謝水銘答：「當時是拿現鈔，沒有硬幣」；辯護人再問黃中良：「你有三次拿錢給甲○○，你是如何給付？裡面有無硬幣？」黃中良答：「是現鈔沒有硬幣」等語（第一審第三卷第一一三頁）。倘原判決認定甲○○收取回扣款數額為一百八十七萬二千零七十二元，該等回扣款應有硬幣存在，惟黃中良、謝水銘卻供稱並無硬幣，則原判決就回扣金額三成之認定是否與事實相符，即有疑義。原審未加細究，遽認甲○○收取之回扣金依三成計算約一百八十七萬二千零七十二元，即有認定事實與卷證資料不相符合之理由矛盾。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，期能發現真實，倘與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審未依法予以調查斟酌，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。扣案之編號2之計算單一紙，內載：「111.15x1200=133,380,長26,000+公11,150+發票13,338=50,488,133,380-50,488=82,892」。共同被告黃中良於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵查中供稱：「編號2 請款分配表係林振明親手交給我，照會我清運數量111.15公噸，乘以每公噸清運單價1200元，共可請領工程款13萬3380元，其中『長26,000』代表當次應給付美濃鎮長乙○○回扣26,000元，『公11,150』代表當次應給付美濃鎮公所即林振明回扣11,150，『發票13,338』代表當次應給付一成費用13,338元給鈺泰公司實際負責人謝水銘作為發票費用開銷」、「這張是林振明交給我的，聽林振明說『長』係指鎮長所分配之回扣，『公』代表鎮公所所分配之回扣，發票代表應付給簽具發票之鈺泰公司應付之稅額及開發票之報酬」等語（第四三三四號偵卷第九四、九九、一○三頁）。惟甲○○否認該張字條為其所書寫並交付予黃中良。原審未查明該張字條係何人書寫？亦未查明該張字條係於何次請款時提出？遽以黃中良之供述作為論罪之依據，未免率斷。此等事項與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律之基礎，既非不能調查，亦非不易調查，原審未予調查，自有調查之職責未盡及判決理由欠備之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○收取回扣部分有發回更審之原因。
二、關於乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件被告乙○○因貪污等罪案件，經原審維持第一審諭知鐘新財無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，第二審檢察官不服該判決，於九十六年二月七日提起第三審上訴。惟乙○○嗣於同年六月十五日死亡，有高雄縣美濃鎮戶政事務所之戶籍謄本及死亡證明書各一份附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於諭知鐘新財無罪部分撤銷，另行諭知公訴不受理。
三、關於丁○○、丙○○及甲○○行使偽造文書、收受不正利益、浮報垃圾數量及利用職務機會詐取財物部分：
查上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。而刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則即難認其上訴已合於法律上之程式。本件上訴人即第二審檢察官對被告丁○○、丙○○及甲○○行使偽造文書、收受不正利益、浮報垃圾數量及利用職務機會詐取財物部分，雖提出上訴理由書，但其內容係抄錄第一審檢察官起訴書（上訴理由書一之甲、乙）及第一審檢察官上訴書（上訴理由書一之丙）之部分內容。茲原審認為不能證明被告丁○○、丙○○及甲○○行使偽造文書、收受不正利益、浮報垃圾數量及利用職務機會詐取財物部分犯罪，維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘第一審檢察官上訴無理由之心證理由。檢察官所提出之上訴理由書抄錄第一審檢察官起訴書及上訴書之內容，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，依前揭說明，即難認檢察官之上訴書已敘述上訴之理由，其上訴不合法律上之程式，自應予以駁回。次查九十二年二月六日修正公布，並自同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之
二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。證人黃中良、謝水銘於法務部調查局高雄市調查處之陳述，均經被告甲○○、乙○○之選任辯護人於原審審理中主張為審判外之陳述，屬傳聞證據。原審以該等陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二所指「先前之陳述具有較可信之特別情況」，依同法第一百五十九條第一項之規定，認無證據能力。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，仍應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十五 日
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