最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三四號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝志嘉律師
謝維仁律師上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等行使偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二三０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵續字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分科刑之判決，改判論處二人共同行使變造私文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定甲○○與乙○○共同行使變造私文書罪，事實欄認定「……嗣於民國八十五年三月間，因丙○○無法繼續支付利息，且其所抵押之前述不動產因另有第一順位抵押權而不敷清償債務，甲○○竟因丁○○尚有其他財產可供執行，因而與乙○○基於犯意聯絡……竟仍於八十五年三月間，未經丁○○同意，推由乙○○在前揭借據丁○○簽名及日期記載之後，擅自填載『附註：此據並約定⒈利息每滿壹個月付息壹次。⒉若有連續貳期未付視同立據人願意無條件壹次清償完畢』等不實內容之文字，而變造該借據之內容，再交由甲○○持該變造借據之影本……具狀向台灣花蓮地方法院起訴請求丁○○給付新台幣（下同）三百萬元借款……，足生損害於丁○○」等情，就乙○○與甲○○是否均一同具有為自己而行使該偽造借據之共同犯意聯絡，並未予明白認定；且理由中除論述乙○○有變造借據之行為外，對於乙○○就行使該變造借據如何與甲○○有上開犯意聯絡及行為分擔，並未敘明其認定之依據，即有判決不備理由之違誤。㈡、刑事訴訟法第三百七十三條規定「第二審判決書得引用第一審判決書所記載之理由」，僅係為簡化第二審判決書之製作，而規定得為「引用」，將第一審之判決書作為第二審判決書記載內容之一部分而已，是第二審依上開規定製作之判決書，若未將第一審之判決書作為附件附入判決書內者，其裁判書之製作與法定程式即有未符。原判決理由欄一記載「茲引用原審判決就此部分事實所記載之理由及證據」等語，乃未將第一審判決書作為附件，亦難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。
貳、上訴駁回部分：本件檢察官上訴意旨略稱：⑴、經查依起訴書之記載，本件被告丙○○之犯罪事實應包括普通詐欺、訴訟詐欺及行使變造私文書罪，而原判決僅對被告丙○○行使變造私文書及訴訟詐欺罪部分諭知無罪，至於丙○○騙取丁○○提供其所有座落花蓮縣○里鎮○○段八二九、八三０地號之土地，設定抵押權，向甲○○借款三百萬元，致遭受損害之普通詐欺罪卻棄而未論，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之當然違背法令。⑵、告訴人丁○○曾聲請法院向花蓮縣玉里鎮戶政事務所調閱丙○○之印鑑證明，用以查明丙○○在其所有同地段八三一地號土地之土地登記申請書，及土地、建築改良物抵押權設定契約書上所蓋之印章並非「印鑑章」，致未為抵押權登記，足見丙○○設圈套使丁○○陷於錯誤，而提供上開土地，供甲○○設定抵押權登記，原審法院卻不為調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。按裁判上一罪案件之重罪（或其中一罪）得提起第三審上訴，其輕罪（或其餘之罪）部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪（或得上訴第三審之罪）部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪（或其餘之罪）部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件公訴人起訴丙○○係牽連犯有刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項之罪，原判決經審理後，維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；而檢察官前開上訴意旨均僅提及原判決就丙○○被訴詐欺部分如何違背法令，就行使偽造私文書部分則無一語涉及，其關於行使偽造私文書部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。本件行使偽造私文書部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，則對於裁判上一罪之詐欺罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日
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