最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三四八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張迺良律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第一五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十九年十二月起擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查、追訴，為依據法令從事公務之人員。嗣於任內得知所結識之商人李○滿、林○哲在桃園縣桃園市共同經營之三富遊樂場涉犯常業賭博犯罪，甫於八十一年三月下旬為警查獲而由林大鈞出面頂替接受同署其他檢察官偵查。其間，因上訴人曾受李○滿之託，代為探知該案之內勤及承辦檢察官之姓名及作風，李○滿認為上訴人居間奔走，幫忙不少；上訴人於窺知李○滿等人亦有感激之意後，明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益，仍違背上開規定，利用其檢察官之身分以及所擁有之偵查、追訴犯罪之權限，足以對李○滿、林○哲經營之電動玩具遊戲業是否涉犯常業賭博罪之幕後主謀之擴大追查有相當之影響力之機會，而對於非其主管、監督之事務（李○滿經營之三富遊樂場可能涉犯常業賭博犯罪，但非上訴人承辦），起意直接圖謀私人不法利益，而於同年四月九日利用向南陽實業股份有限公司洽購自用小客車並邀同李○滿前往選購之機會，託詞向李○滿借貸需索新台幣（下同）
四、五十萬元（內心實無給付利息或返還借款之意）。李○滿情知上訴人意在需索金錢圖利，仍基於上訴人係桃園地區之檢察官，有偵查、追訴犯罪之權限，且上訴人甫有前述之幫忙，加以惟恐開罪上訴人將有招致檢舉賭博犯行之虞，並欲乘機逢迎攀附自抬身價，冀祈上訴人能多予關照等原因，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍在香港茶行交付由林○哲所簽發、票載發票期日為同月十六日、面額四十六萬元之台灣中小企業銀行桃園分行ＡＡ0000000號支票一紙，上訴人旋於同日提示交換得款，而圖得不法之利益。直至八十三年六月間，經檢察官指揮調查人員擴大偵辦李○滿、林○哲涉犯常業賭博罪，始循線查獲上情。因而撤銷第一審關於上訴人被訴違背職務收受賄賂部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會、身分圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有修正前刑法第二條第一項但書之適用。又貪污治罪條例第六條第一項第五款，於上訴人行為後之八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先後修正公布；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務，『明知違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」；所謂「明知違背法令」，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令，而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。而公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。公務員服務法第六條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定。原判決事實認定上訴人明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益，仍違背上開規定，利用檢察官之身分以及所擁有之偵查、追訴犯罪之權限，足以對李○滿、林○哲經營之電動玩具遊戲業是否涉犯常業賭博罪之幕後主謀之大追查有相當之影響力之機會，而對於非其主管、監督之事務（李○滿經營之三富遊樂場可能涉犯常業賭博犯罪，但非上訴人承辦），起意直接圖謀私人不法利益，於八十一年四月九日利用邀同李○滿選購自用小客車之機會，託詞向李○滿借貸需索四、五十萬元（內心實無給付利息或返還借款之意）。李○滿情知上訴人意在需索金錢圖利，仍基於上訴人係桃園地區之檢察官，有偵查、追訴犯罪之權限，……欲乘機逢迎攀附自抬身價，冀祈上訴人能多予關照等原因，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍交付前揭面額四十六萬元之支票，由上訴人提示交換得款，而圖得不法之利益等情。而於理由內謂：上訴人身為檢察官明知公務員服務法第六條規定：公務員不得假借權力，以圖本身之利益。仍違反該規定，圖私人之利益，自係明知違背法令，利用職權及身分圖自己不法之利益。上訴人雖有偵查、追訴犯罪之權限，然其因私人之社會交往知悉李○滿等人係三富遊樂場之幕後負責人，可能涉犯賭博罪，固可主動檢舉偵辦，但究非上訴人執行職務時知有犯罪嫌疑者，應無告發之義務，亦即上訴人之消極不為檢舉，固有未當，究難認為違法，是李○滿等人可能涉犯賭博罪嫌之行為，僅係上訴人私人交往所知，並未承辦，非屬其主管、監督之職責（原判決理由一、㈡）。並於比較新舊法之適用時，謂：比較修正前後之法律，上訴人之行為均該當於行為時、中間時及裁判時貪污治罪條例關於非主管、監督事務圖利罪之犯罪構成要件，而以行為時之法律規定對於被告最為有利，應依修正前刑法第二條第一項但書之規定，論以八十一年修正公布前（即六十二年八月十七日修正公布）之戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於非主管、監督之事務，利用職權機會、身分圖利罪（原判決理由二）。但對上訴人所為之行為，究竟違背其職務上所應遵守之何法令？該法令是否與其執行職務有直接關係？是否為其所明知？而該當於九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之構成要件，原判決事實欄未明確記載認定，理由內復未詳予論述說明，即以上訴人明知其行為違反公務員服務法第六條之規定，而為上開論斷，依首開說明，自有可議。㈡、戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款（即貪污治罪條例第六條第一項第五款）對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。原判決依前揭事實欄所記載之事實，並於理由內說明，上訴人係檢察官，職司犯罪之偵查、追訴，係依據法令從事公務之人員，其知悉李○滿係三富遊樂場之幕後負責人，可能涉犯賭博罪，對於李○滿是否被偵查或三富遊樂場能否順利經營，有相當之影響力，其利用其身分及有該等權限之機會，示意李○滿交付款項，自係對於非主管、監督之事務，利用職權機會、身分圖私人不法之利益等語，因論上訴人犯上開之罪。但對於上訴人究竟如何利用（憑藉）其檢察官之身分及職司偵查、追訴犯罪之權限，而對其非主管、監督之事務即偵辦李○滿等所經營之三富遊樂場涉犯常業賭博罪嫌案件或其他案件之公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，事實欄未明確記載，理由內亦未詳予說明，遽為判決，尚嫌速斷。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決理由一、㈠謂「李○滿、林○哲二人均於八十三年五月三十一日受羈押，無串證之虞，卻仍於調查中一致為不利被告之陳述，堪認其等陳述之可信性、真實性，且為證明被告犯罪之所必要，故應有證據能力。」而於理由一、㈥又謂「林○哲關於參與行賄四十六萬元之供述究何所本，是否確係基於親身經歷而得認為與事實相符，已滋疑義。本院更二審為期慎重，再勘驗林○哲在調查局詢問時自白當時之錄影帶，查悉林○哲在調查局人員指示自白行賄四十六萬元自白經過並為相關提示時，先後表示：『我都不知道，你怎麼會知道』、『四十六萬元的事不要問我』等語，與其先前所供對於交付四十六萬元一事並不知情尚無不符；而承辦人員除於林○哲撰寫自白書之過程中多所指導外，並曾向其表示：『我們可以考慮讓你早點出來』，足證林○哲在偵查（調查）中確曾基於早獲開釋之利己動機故為悖反內心客觀認知之陳述。據上說明，尚不得採為認定犯罪事實之依據。」一方面認林○哲於調查中一致為不利被告之陳述，「堪認其等陳述之可信性、真實性」，且為證明被告犯罪之所必要，故應有證據能力；另一方面則謂足證林○哲在偵查（調查）中確曾基於早獲開釋之利己動機「故為悖反內心客觀認知之陳述」，尚不得採為認定犯罪事實之依據。前後之論斷說明歧異，尚有未洽。㈣、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決事實欄記載上訴人利用向南陽實業股份有限公司洽購自用小客車並邀同李○滿前往選購之機會，託詞向李○滿借貸四、五十萬元，內心實無付息或返還借款之意等情，但已為上訴人所否認。原判決則引用李○滿及林○哲之相關供述謂：李○滿交付之四十六萬元，確非借款，且交付之背景、原因，確係因彼此熟識，李○滿感於上訴人確曾於其他案件上有所幫忙，且因自己經營之事業敏感，上訴人之檢察官身分及所擁有之職權對其將來繼續經營有相當之影響力，期望上訴人能多所關照。再由李○滿所稱上訴人迄今未返還等情，顯見上訴人縱有託辭向李○滿借款，以李○滿欲以此款供作上訴人購車之用之情觀之，其亦甚明瞭上訴人無返還或給付利息之意，實則欲作討好之人情罷了。因認上訴人係託詞購車借款，當無返還之意甚明（原判決理由一、㈣⒊４）。微論原判決所引用李○滿等之供述，是否有具體言及上訴人係託詞借款，內心實無付息或返還借款之情事，已有欠明瞭。且原判決記載之上開交付支票之背景及原因，是否係李○滿因有感於上訴人過去曾幫過其忙，且其所經營之事業易涉及犯罪之敏感性，主觀上為討好上訴人，期盼獲得關照，自動要資助上訴人購車而交付該支票，能否憑此即謂上訴人係託詞購車借款，實無返還本息之意，亦非全無疑義而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，亦有欠允當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。本件久懸待結，惟按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確認，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十六 日
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