最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三五九號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選 任辯 護 人 謝志嘉律師上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第一二七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九六四、三０九九、三一八一號，八十八年度偵字第九九、一三七、三九四號，八十八年度偵緝字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○兄弟明知陳胡自民國七十一年間起，陸續向台東縣政府承租耕作之台東縣○○鄉○○段第
七九、八四、八五、九六、九七、九八、九九地號等多筆土地，係屬行政院核定之山坡地保育利用範圍之公有山坡地，不得轉租，竟於八十四年三月間，開始向陳胡洽商讓渡上開土地，共有圖謀在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，洽談進行期間，即以預售屋銷售之方式，出售與張文淇、林榮洲各一棟。嗣於同年十一月三日，共同與陳胡簽立土地讓渡書，由陳胡將其承租之上開公有山坡地中之第八四、八五、九六地號三筆土地，面積約十四公頃之經營權，以每公頃新台幣（下同）一百七十萬元，總金額二千三百八十萬元之價格，轉讓與上訴人二人。惟點交時，陳胡指界錯誤，將其承租之第九七地號（起訴書未記載此地號）部分公有山坡地亦一併交付使用。上訴人二人旋自同年十一月間起至八十五年三月間，共同基於犯意之聯絡，於上開四筆地號公有山坡地，擅自墾殖並設置工作物，蓋建如原判決附表及「附圖」所列之木造房屋、涼亭、種植花木等，供買受者居住使用。其間，復將之出售與李隆榮、方世傑各一棟等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判論處上訴人二人共同連續在公有山坡地擅自墾殖並設置工作物罪刑（甲○○為累犯）。固非無見。
惟查：（一）、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第十六條、第二十五條、第三十五條對超限利用之規定自明。至依該條例第二十六條第一項規定：承租之公有山坡地不得轉租；承租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地，係就民事上轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營。本件原判決事實欄記載：陳胡向台東縣政府承租台東縣○○鄉○○段八四、八五、九六、九七號等公有山坡地耕作後，將其中第八四、八五、九六號土地讓渡與上訴人二人，上訴人二人乃在該三筆土地……墾殖或設置工作物。倘若不虛，上揭八四、八五、九六號土地既經陳胡向台東縣政府承租後，再讓渡與上訴人二人，則其二人既係向原取得該土地占有使用權之陳胡，受讓該三筆土地後，予以開發經營。陳胡上開轉租行為，因違反山坡地保育利用條例第二十六條之規定，固應由主管機關撤銷其承租權，收回土地。然上訴人二人於主管機關撤銷陳胡之承租權，收回土地前，在該土地墾殖等，如何能認其二人係未經原使用權人陳胡之同意，「擅自」墾殖或開發經營，且該行為符合未得持有人同意，私將不動產移入自己實力支配下之「竊佔罪」本質，而應論以上開故意犯之罪責？原判決並未說明其理由。徒執民法上「無效」之法律效果，而置山坡地保育利用條例第二十六條第一項：……由主管機關撤銷其承租權，收回土地之規定及同條例第三十四條第一項所定「擅自」墾殖或設置工作物之犯罪構成要件於不論，難謂無判決理由不備之違誤。本院前次發回（九十四年度台上字第五四九三號判決）意旨業已指明，原判決猶未詳予釐清說明，致違法瑕疵依舊存在。（二）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據與得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。山坡地保育利用條例第二十六條第一項除規定：「依本條例承租之公有山坡地，不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效。」外，尚規定：「由主管機關『撤銷』其承租權，收回土地……」，似就轉租之法律效果另為規定。況依卷附陳胡與台東縣政府於七十一年六月一日簽訂之台灣森林用地出租造林契約書第十五條約定：「本契約書未定事項承租人完全同意依照台灣省森林用地出租造林辦法及有關法令辦理」。而依台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第二十條第一項規定：「租地造林成林後，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓他人時，應敘明理由，聯名向林管處申請核准，並報請林務局核備，拋棄權利時，應通知該管林管處」。似謂本件租地造林之承租權利並非不得轉讓他人。又租地造林人，縱有違反前述出租造林地管理辦法第三條第一項第七款：「擅自轉讓或轉租」之規定時，依同條第一項規定，林務局係「得終止租約，並將其地上物收歸國有，如有損失，租地造林人，應依約賠償……」。執此而論，本件在台東縣政府依法終止其與原承租人陳胡訂立之承租契約前，陳胡與台東縣政府所訂立之上述租地造林契約，似非當然無效。原審就上開有利上訴人二人之證據，未予審酌，亦未說明摒棄不採之理由，同有判決理由欠備之疏誤。（三）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。原判決係以其附表資為事實記載及理由說明之一，則該附表之內容自應與事實記載及理由說明相互一致，方始適法。原判決主文及理由均載述：如原判決附表及附圖「墾殖及工作物欄」所列之物，應宣告沒收（見原判決第一、六頁）。但原判決並無該所謂之「附圖」可考，則其主文之記載及理由之說明，即失所依憑。又本院八十九年度台上字第三四二二號判決，係就山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款中所稱「經營」、「使用」行為，認應具合法權源所為之說明，顯與判斷本件上訴人二人應否成立該條例第三十四條第一項之罪無關，原判決執此資為論罪之依據，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十六 日
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