最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五四七六號上 訴 人 丁○○
戊○○辛○○壬○○共 同選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○己○○上 列一 人選任辯護人 陳忠儀律師
楊宏鈞律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000癸○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000子○○ 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000丑○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000寅○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三十日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七０五六、一一二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、辛○○、癸○○、子○○、戊○○、丑○○、己○○、壬○○、丙○○、庚○○、丁○○、寅○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑辛○○、壬○○、丑○○、寅○○、丙○○、戊○○、丁○○、庚○○、癸○○、子○○、己○○、甲○○分別於警詢、偵查或第一審、上訴審之自白，同案被告李劉豪、傅建軍（以上二人均通緝中）、陳耀徽（已死亡）於警詢或第一審之證詞，證人即如原判決附表三編號一至一七八所示之各被害人方美玉等在警詢時、被害人張文麗、姚雪玉、李文武、姜寶珠、王羅以、謝昭真、戴秋雪、陸玉平、蔡沛宏、李門環、林瑞隆、徐鎮皖、劉崑守等人分別於偵查中或第一審之證詞，及卷附內政部警政署入出境管理局民國九十年五月九日（九０）境信昌字第０二四六一八號函關於子○○、寅○○之出入境記錄表、中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司九十年三月五日中行一字第九０Ｃ0000000號函、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北北區營運處八十八年二月八日北北服字第八八Ｃ0000000號函、八十八年三月二十九日北北服字第八八Ｃ0000000號函、多數被害人方美玉等分別提出如原判決附表三所示之匯款收據，及大安商業銀行南京東路分行八十九年五月九日八十九年安東字第四０號函、大眾商業銀行高雄分行八十九年五月十日（八九）眾高發字第七一號函、萬通商業銀行世貿分行八十九年四月二十七日世貿總字第二十號函、萬通商業銀行北高雄分行八十九年五月十日萬通北高雄字第一０六號函、聯邦商業銀行台南分行八十九年五月十一日
（八九）聯銀南字第０九七號函、台新國際商業銀行新竹分行八十九年五月十日八十九年台新新竹字第八九００一三號函、慶豐商業銀行八十九年五月九日（八九）慶銀桃字第０六七號函、台新國際商業銀行七賢分行八十九年五月二十三日台新賢字第００二一號函、郵政儲金匯業局八十九年五月十一日儲0000000－00號函、台新國際商業銀行苓雅分行八十九年五月十一日台新苓字第八九００二七號函、台新國際商業銀行台中分行八十九年五月二十五日台新台中字第八九００八二號函、萬通商業銀行台南分行八十九年五月二十三日萬通台南字第七二號函、玉山商業銀行鳳山分行八十九年六月八日玉鳳山字第八九００三七八號函、八十九年五月二十六日玉鳳山字第八九００三二三號函、郵政儲金匯業局八十九年六月五日儲0000000－00號函、富邦商業銀行建國分行九十年三月五日（九０）富銀建字第０一六號函、慶豐商業銀行九十年三月七日（九０）慶銀桃字第十七號函、中國信託商業銀行九十年三月七日中信西台字第九０二二二二００六六號函、大安商業銀行板橋分行九十年三月七日九十年安板發字第００一號函、泛亞商業銀行南高雄分行九十年三月七日（九０）泛南高發字第三九六號函、上海商業儲蓄銀行中山分行九十年三月七日（九０）上中山字第００九號函、中國國際商業銀行北高雄分行九十年三月七日（九０）中北高字第００九號函、大安商業銀行南京東路分行九十年三月八日九十年安東字第００七號函、中興商業銀行開元分行九十年三月八日（九０）興開元存字第０一二號函、華南商業銀行三多辦事處九十年三月八日（九０）華南高多字第０一五號函、台新國際商業銀行鳳山分行九十年三月八日台新鳳字第九００三０一號函、聯邦商業銀行台中分行九十年三月八日（九０）聯銀中字第三四號函、大安商業銀行西台中分行九十年三月八日安西中字第００一０號函、聯邦商業銀行台南分行九十年三月七日（九０）聯台南字第００二三號函、中國國際商業銀行九十年三月八日（九０）中東高營字第０四四號函、中國信託商業銀行九十年三月七日（九０）興字第一九六二００一七號函、九十年三月七日（九０）興字第一九六二００一八號函、中國國際商業銀行九十年三月七日（九０）中鳳字第０一六號函、中國信託商業銀行九十年三月九日中信華字第００三號函、玉山商業銀行大墩分行九十年三月八日玉大墩字第九０００二一六號函、中華商業銀行永康分行九十年三月九日（九０）中永字第００七號函、慶豐商業銀行永康分行九十年三月七日（九０）慶銀康字第００一九號函、泛亞商業銀行南屯分行九十年三月八日泛屯發字第０四０八號函、大安商業銀行營業部九十年三月七日九十安營字第八號函、萬泰商業銀行建成分行九十年三月八日建成字第０三六號函、富邦商業銀行苓雅分行九十年三月九日富銀苓字第００二０號函、安泰商業銀行桃園分行九十年三月六日安桃字第一六五號函、大安商業銀行台中分行九十年三月七日安中字第四四號函、台新國際商業銀行高雄分行九十年三月八日（九０）台新高字第九００００二二號函、萬通商業銀行總行營業部九十年三月八日萬通營業字第三五五號函、亞太商業銀行營業部九十年三月九日（九０）亞總營字第一０一號函、中國信託商業銀行九十年三月七日中信銀民字第一一八九００００一一號函、大眾商業銀行股份有限公司右昌分行九十年三月十三日（九０）眾右發字第二十號函、萬通商業銀行台南分行九十年三月八日萬通台南字第二二號函、玉山商業銀行城東分行九十年三月九日玉城東字第九０００一六九號函、九十年三月九日玉城東字第九０００一七０號函、華僑商業銀行鳳山分行九十年三月九日（九０）僑鳳營字第０一六號函、玉山商業銀行北高雄分行九十年三月十二日玉北高雄文字第九０００二０四號函、華僑商業銀行民權分行九十年三月十二日（九０）僑銀權營字第０三八號函、中國信託商業銀行城中分行九十年三月十二日第0000000000號函、萬通商業銀行世貿分行九十年三月九日世貿總字第００六號函、萬通商業銀行台中分行九十年三月十二日萬通台中字第一一五號函、九十年三月十二日萬通台中字第一一三號函、九十年三月十二日萬通台中字第一一四號函、中國信託商業銀行九十年三月十三日（九０）興字第一九六二００二０號函、中國信託商業銀行城東分行九十年三月九日中信銀（九０）東字第０四０號函、台新國際商業銀行台中分行九十年三月九日台新台中字第九０００二九號函、九十年三月九日台新台中字第九０００二八號函、富邦商業銀行北台中分行九十年三月十三日富銀北中字第０二八號函、萬通商業銀行儲蓄部九十年三月十三日萬通儲蓄字第四二號函、中國信託商業銀行股份有限公司九十年三月九日松發字第０一０號函、台北銀行九十年三月十三日北銀長福字第九０六００五三八００號函、華僑商業銀行新興分行九十年三月十三日僑銀興營字第０二七號函、泛亞商業銀行莒光分行九十年三月十四日泛莒發字第三九五號函、上海商業儲蓄銀行九十年三月九日上鳳字第００六號函、台新國際商業銀行股份有限公司台南分行九十年三月十三日台新台南字第九００三三號函、台新國際商業銀行苓雅分行九十年三月十三日台新苓字第九００一六號函、台新國際商業銀行城東分行九十年三月十二日台新城東字第九０００三八號函、九十年三月十二日台新城東字第九０００三九號函、九十年三月十二日台新城東字第九０００三七號函、玉山商業銀行新竹分行九十年三月十三日玉新竹字第九０００二一二號函、玉山商業銀行桃園分行九十年三月九日玉桃園字第九０００二０一號函、台新國際商業銀行新竹分行九十年三月八日九十年台新新竹字第九００００六號函、九十年三月八日九十年台新新竹字第九００００五號函、匯通商業銀行股份有限公司鳳山分行刑事陳報狀、萬泰商業銀行台中分行九十年三月十五日（九０）台中字第０六九號函、台新國際商業銀行北台中分行九十年三月十四日台新北台中字第九０００二四號函、玉山商業銀行鳳山分行九十年三月十四日玉鳳山字第九０００一六八號函、九十年三月十三日玉鳳山字第九０００一六七號函、香港上海匯豐銀行有限公司台北分行九十年三月十五日（九０）港匯銀（總）字第０七八號函、大眾商業銀行台南分行九十年三月十五日八九眾南放字第五二號函、九十年四月九日九０眾南放字第七二號函、中華商業銀行高雄分行九十年三月二十日（九０）中銀高字第０一九號函、台新國際商業銀行桃園分行九十年三月十三日台新桃字第九０００一五號函、上海商業儲蓄銀行高雄分行九十年三月十四日上高字第０一三號函、匯通商業銀行雙和分行民事陳報狀、大眾商業銀行大昌分行九十年三月二十日（九０）眾昌字第八六號函、九十年三月二十二日（九０）眾昌字第九三號函、匯通商業銀行股份有限公司四維分行陳報狀、萬通商業銀行北高雄分行九十年三月十九日萬通北高字第三七號函、中華商業銀行仁愛分行九十年三月二十三日（九０）中銀愛字第九０００二四號函、大眾商業銀行高雄分行九十年三月二十日九０眾高發字第二四號函、美商花旗銀行股份有限公司松江分行九十年三月二十一日（九０）消管字第０五三一號函、九十年三月二十一日（九０）消管字第０五三二號函、華信商業銀行九十年三月二十三日（九０）竹作字第００００五號函、中國信託商業銀行九十年三月三十日中信銀（九０）港發字第九０二八八二００三一號函、九十年三月三十日中信銀（九０）港發字第九０二八八二００三０號函、九十年三月三十日中信銀（九０）港發字第九０二八八二００二九號函、匯通商業銀行股份有限公司九十年四月十三日（九０）匯通（雙和）字第三號函、華信商業銀行鳳山分行九十年四月二十五日（九０）鳳作字第０００一０號函、泛亞商業銀行鼎強分行九十年九月二十五日泛鼎發字第一七三三號函、郵政儲金匯業局九十年十月二日管00000000字第八二二號函、大眾商業銀行鳳山分行九十年九月二十八日九０鳳分發字第一二八號函、中國信託商業銀行九十年十月四日第00000000號函、九十年十月四日第00000000－0號函、中華商業銀行南京東路分行九十年十月九日（九０）中銀京存字第００九九號函、萬通商業銀行儲蓄部九十年十月二十五日萬通儲蓄字第二四三號函、萬泰商業銀行八十八年一月十八日台中字第０二一號函、萬泰商業銀行建成分行八十八年七月十六日泰建成字第十六號函、九十二年十一月十九日建成字第０九二０００００二六六號函、華僑銀行民權分行八十八年六月三十日（八八）僑銀權營字第０六二號函、大安商業銀行八十八年六月三十日安西中字第０四三號函、郵政儲金匯業局八十八年七月七日第000000－00號函、台新國際商業銀行台新作集字第九二六八七五號函、九十三年五月二十四日台新作集字第九三０四四六０號函、中華郵政股份有限公司嘉義郵局九十二年十一月十七日嘉營字第０九二０一００七０五號函、中國信託商業銀行承德分行九十三年二月二十六日中信銀承德發文（九三）檢字第九三０六０四二０一一號函、萬通商業銀行總行營業部八十八年一月二十二日萬通營業字第００九號函各一件，暨扣案如原判決附表四所示各物品等證據。至於認定寅○○、乙○○持偽造之私文書向台灣大哥大公司申請行動電話服務部分，則係依憑寅○○、乙○○於警詢、偵查及第一審之自白，及證人即被害人郭淑蕙（原名郭春枝）、洪秀鶴、胡茂昌、劉賢平、李訓仲、胡銀和、周古泓梅、謝金木、李倚升、蔣文斌於第一審或更一審之證詞，證人即台灣大哥大公司之代表賴瑞源於警詢之指訴，台灣大哥大公司上開行動電話服務申請書等證據。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處辛○○、癸○○、子○○、戊○○、丑○○、己○○、壬○○、丙○○、庚○○、丁○○共同常業詐欺，並依修正前刑法牽連犯關係從一重論處寅○○共同常業詐欺，及變更檢察官起訴法條依牽連犯關係從一重論處乙○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人，變更檢察官起訴法條論處甲○○共同常業詐欺等罪刑之判決。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於辛○○、壬○○、丑○○辯稱僅係接電話，並無詐欺故意；寅○○辯稱：其僅係接電話，於該詐欺集團中並未居於領導地位，僅是受有經營經驗者指揮之小角色而已，之所以曾代發薪水予少數上訴人，係因其之家小住於台灣，須常往來於台灣與大陸之間，故總部設於大陸地區之詐欺集團領導者，乃一度委託其代發台灣地區少部分人員之薪水，其並非處於領導地位的老闆或主謀；丙○○、戊○○否認犯罪，辯稱不知情；丁○○辯稱僅係單純工作，無詐欺故意；庚○○、癸○○亦辯稱不知情；甲○○則辯稱：其對於李劉豪委託印製的廣告與處理其他客戶之委託完全相同，均僅係依客戶指示完成印刷，未曾過問李劉豪委託印刷之刮刮樂廣告究竟供作何種用途，而李劉豪亦未曾告知印製之目的，故其主觀上確實不知所印製海報之確實用途，亦未郵寄傳單；乙○○辯稱：其只是辦理通訊業務賺佣金，寅○○每次都帶不同朋友來，由其填表，寅○○及其朋友簽名；子○○否認犯罪，辯稱：其僅於八十七年底陪同寅○○前往大陸地區時，因集團人手不足而幫忙接聽電話，然其後即因懷孕身體狀況不佳，無法再上班工作，即均未再任職或參與詐騙集團，其於警詢之供述係被脅迫；己○○辯稱：其於八十八年十一月間至大陸為其當時的男友丑○○煮飯，後來有煮飯給他人吃，但並未參與詐欺集團，也不負責接聽電話，丑○○有給其零用金新台幣（下同）三、四萬元，但並非薪水等各云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：原審未審酌上訴人所犯係以幫助他人犯罪之意思而為構成要件以外之行為，遽認為係正犯，適用法律當然違背法令。又上訴人並非以印刷刮刮樂廣告紙維生，原審遽論以常業詐欺，亦違背法令。子○○略稱：原判決引用戊○○、辛○○警詢之證詞，與上訴人無關，原判決有理由矛盾之違誤。原審就上訴人抗辯係因寅○○將受羈押之壓力，始提出帳戶存款作扣案贓款，未說明不可採之理由；又本件上訴人等均僅供稱接聽電話，惟是否以轉接方式接聽，原判決均未論述，遽認有轉接電話之事實，有理由不備之違誤。就原判決附表一、二所示電話及帳戶，究係馮振武等人行使偽造私文書或偽造私文書行使後取得，語焉不詳，尚有事實與理由不一致之違誤。原判決對於上訴人抗辯警詢自白無證據能力，未敘明不採之理由，有理由欠備及調查未盡之違法。又上訴人於八十八年七月十三日產子，則於妊娠、休養期間如何從事詐騙？原判決漏未勾稽，僅憑入出境日期認定上訴人從事接聽電話之工作，有違背經驗及論理法則。寅○○略稱：原判決就上訴人使乙○○偽造私文書取得行動電話門號二十三支之認定理由，有前後矛盾之違法。又原判決認定上訴人自八十七年底受僱於詐騙集團，則八十七年底前所申請之行動電話，應與上訴人無關，原判決認定二十三支行動電話全係由上訴人使乙○○申請，顯有矛盾。乙○○略稱：原判決理由未確實說明上訴人主觀上意圖不法之詐欺動機，有理由不備之違法。又陳冠甫、陳信泉、梁銘政於原審未到庭亦未提出告訴，該三人是否遭冒名、有無授權，事證不明，攸關上訴人有無偽造文書之犯行，原審就此有調查未盡之違法。原判決引用被害人陳信泉之切結書三紙，乃傳聞證據，不得作為證據，又上訴人與台灣大哥大公司已就電話費四萬四千七百十六元繳清和解，原判決隻字未提，有適用法則不當之違法。丙○○略稱：上訴人對公司業務毫無認識，亦未參與詐騙行為，僅擔任總機工作，領取正當報酬，並無詐欺行為及犯意，原判決遽論以常業詐欺共犯，有適用法則不當之違法。庚○○、癸○○、丑○○均略稱：本件上訴人等均僅供稱接聽電話，惟是否以轉接方式接聽，原判決均未論述，遽認有轉接電話之事實，有理由不備之違法。原判決對於附表一、二所示電話及帳戶，究係馮振武等人行使偽造私文書或偽造私文書行使後取得，語焉不詳，尚有事實與理由不一致之違誤。又原判決理由欄未載明認定上訴人等有何恃詐欺為常業之理由，亦有理由欠備之違法。己○○略稱：原判決事實欄認定上訴人自稱「專員」而與被害人通話，惟全卷並無上訴人自稱專員之證據，理由欄亦未記載認定之依據，顯有理由不備之違法。又並無人告知上訴人集團內部事務，縱上訴人有接聽電話，亦未參與集團內部業務，對集團詐欺犯行並無認識，亦無參與或幫助詐騙之行為，原判決認定顯與所採事證不相適合。上訴人始終否認有常業詐欺犯行，原判決復未以證據證明上訴人「學接電話之內容」屬詐騙行為；又同案被告之警詢證詞均為審判外陳述，原判決逕採為認定依據，對於上訴人警詢自白復無補強證據，均屬適用法則不當之違法。丁○○、壬○○、辛○○、戊○○均略稱：原判決對於本件被害人之警詢陳述，未說明有如何審酌其作成時之情況，認為適當之情形，僅以上訴人等未於辯論終結前聲明異議，即採為論罪依據，有理由不備之違法。原判決認定辛○○於八十七年十月十八日加入，戊○○於八十八年八月十九日加入，丁○○、壬○○則於八十八年十一月二十九日始加入詐騙集團，則原判決認定自八十七年七月至八十九年四月二十八日止，均列入共犯範圍，即有可議。原判決僅於理由欄說明上訴人等有接聽電話之行為，對於上訴人等否認有詐欺故意，則未說明；又上訴人等於原審均請求緩刑，原判決亦未具體說明量刑之是否適當之理由，均屬理由欠備等語各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。次查刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原判決已敘明，本件如原判決附表三編號一至一七八所示之各被害人在警詢時、被害人張文麗、姚雪玉、李文武、姜寶珠、王羅以、謝昭真、戴秋雪於偵查中之指訴，暨本件共犯等多人於警詢時之證詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，然當事人於原審調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭法條規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，原審復審酌其等上開言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，認為適當，得為證據等情。經核與證據法則並無違背。原判決復認上訴人寅○○、陳俊隆、辛○○、癸○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○等十二人，與李劉豪、馮振武、石旺得、傅建軍、陳耀徽等人間就本件常業詐欺犯行，及上訴人寅○○、乙○○二人與李劉豪等人就本件行使偽造私文書、詐欺得利犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，而己○○雖係基於幫助之犯意偶而接聽電話與被害人通話，然因其與被害人通話之所為，已屬犯詐欺構成要件之行為，亦屬共同正犯。又乙○○業已參與行使偽造私文書構成要件之行為，甲○○所印製之刮刮樂廣告單，亦可使被害人陷於錯誤，誤以為中獎而與李劉豪等人聯繫，甲○○所參與之犯行自非僅止於幫助，應屬已參與實施常業詐欺犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯，公訴人認其等僅係幫助犯，均有未洽，乃依法變更起訴法條。又上訴人等與馮振武、李劉豪等詐欺集團向已指證之被害人詐欺獲利所得，即高達一億八千七百七十八萬元，且規模極大，寅○○、陳俊隆、辛○○、癸○○、子○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○、庚○○、丁○○等人每月可獲取固定薪資及金額不定之紅利，甲○○以每份二元之代價印製刮刮樂廣告紙寄發予國內不特定之被害人，數量多達三十萬份，其獲利甚豐，就客觀上而言，亦有賴此為業之事實存在，顯均有賴此為業之意思及事實之表現，自屬常業無疑，是其等均以犯此詐欺罪之所得恃以維生，自均應成立常業詐欺罪等情。均無不合。至於乙○○部分，業據同案被告寅○○對於本件偽填台灣大哥大公司行動電話服務申請書，偽造郭春枝等人之簽名於台灣大哥大公司行動電話服務申請書客戶親簽欄內，而為連續偽造私文書後予以行使之犯行坦承不諱，乙○○於警詢、偵查中亦自白稱：有偽填台灣大哥大公司行動電話服務申請單、偽造簽名申請門號等情。被害人陳冠甫、陳信泉、梁銘玟部分雖經法院屢傳均因寄存送達而無法到庭應訊，然該部分既經乙○○於警詢中自白，及台灣大哥大公司之代表賴瑞源於警詢中指訴明確，並有台灣大哥大公司各該行動電話服務申請書附偵查卷可稽，乃認此部分犯行明確，從而縱被害人陳信泉所書立之台灣大哥大切結書三紙因屬傳聞證據而不予採用，仍不影響此部分犯罪事實之認定。至乙○○所稱與台灣大哥大公司已就電話費四萬四千七百十六元繳清和解一節，核屬其犯罪後之態度，原判決已審酌乙○○受託偽造申辦多支行動電話，使申請名義人多人與台灣大哥大公司發生爭執，足以生損害於各該申請名義人及台灣大哥大公司對行動電話用戶管理之正確性，亦造成事後警方查緝本件犯罪之困難，縱就已繳清電話費部分未予說明，亦顯然於判決無影響，自非適法之上訴第三審理由。另己○○部分業據其於警詢、偵查時供稱有於八十八年十二月底，幫「華豐集團」煮飯及偶而學接電話等語。而己○○曾於八十八年十一月五日出境、八十九年一月二十二日入境，此有其出入境紀錄表在卷，則其自白於八十八年十二月底，有幫忙詐騙集團等情，應係在此段時間，即應係自八十八年十一月五日出境後，有幫助本件常業詐欺集團之犯行。且審酌己○○在大陸停留期間，計有二個多月之久，又在該處煮飯，其豈有不知其他同案被告所為何事之理。是本件雖無證據證明己○○確有實際受僱該刮刮樂詐騙集團之情事，但其既有協助接聽電話而參與本件常業詐欺之犯行，自無從脫免其刑責。原判決另說明同案被告寅○○於警詢時供稱：「己○○薪資匯款單一張是己○○在我們公司內煮飯，有時接電話當專員的八十八年八月份的薪資，是我用華信銀行匯給己○○。……己○○係煮飯兼專員」等語，同案被告癸○○、庚○○、陳耀徽、傅建軍、子○○、辛○○等人於警詢中證稱：己○○負責煮飯，偶而接電話自稱專員等語部分，業經己○○原審之辯護人指摘其為審判外陳述，依法不得作為證據等情。從而原判決事實欄所載己○○自稱專員一詞應係顯然筆誤，且於理由內已說明考量上訴人加入詐欺集團有僅數月者暨其犯罪時間之長短以為量刑輕重之依據等情，矧己○○部分所處刑期並為上訴人中最低者，足見此部分亦顯然於判決無影響。末查量刑輕重及諭知緩刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已審酌除乙○○外之上訴人等參與刮刮樂詐財，使一般民眾誤信而遭騙，其受騙人數之多，詐得金額之鉅，均比一般詐欺罪嚴重，不但對受騙之個人、家庭造成嚴重打擊，產生無法彌補之損害，並使社會產生貪婪、投機之惡習。其等犯罪情節嚴重，所生之損害鉅大，應予從重處罰。及上訴人等加入詐欺集團，期間有長達年餘者；有僅數月者，量刑不宜劃一，應考量其等犯罪期間之長短，以為刑度輕重之依據。並審酌上訴人等之品行、犯罪之動機、目的及犯罪後之態度等一切情狀分別量刑等情，核無違誤。縱就丁○○、壬○○、辛○○、戊○○等人於原審請求緩刑一節未予說明，亦不得指為違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十六 日
Ｋ