最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五五一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一二七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三七五一號，九十五年度偵字第四二七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十七年間，曾因煙毒等案件，經法院分別判處罪刑，應執行有期徒刑三年七月確定，於九十一年七月十日執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例管制之第一級與第二級毒品，不得非法販賣，仍向綽號「明發」或「阿水」等不詳姓名成年男子，以不詳價格，購入數量不詳之毒品海洛因、甲基安非他命後，基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，連續於九十三年八月十六日、十七日，在屏東縣鹽埔鄉「新圍國小」大門口，以每次新台幣（下同）三千元之價格，販賣海洛因予陳有得各一次，所得共六千元；繼分別於同年月十七日及同年月間某日，在屏東市○○○路上訴人租住處（門牌號碼不詳），以每次四千五百元之價格，販賣海洛因予洪廣佳各一次，所得共九千元。復於九十三年八月二十五日前一週內之某日，在屏東市民主進步黨黨部門口，以二千元之價格，販賣海洛因予王安原（綽號「蛤仔」）一次。另基於意圖營利而販賣甲基安非他命之概括犯意，連續自九十三年六月間某日起至同年八月二十五日為警查獲前某日止，在屏東市民主進步黨黨部門口，以每次二千元之價格，販賣甲基安非他命予王安原六次，所得共一萬二千元；另於同年八月十六日、二十一日，在上訴人上開住處，以每次二千五百元價格，販賣甲基安非他命予洪佑緒二次，所得共五千元。又上訴人明知海洛因、甲基安非他命不得無償轉讓他人，因與鄭雅慧同居，乃同意鄭雅慧每於毒癮發作時，自行取用上訴人購買之毒品，而基於轉讓海洛因、甲基安非他命之概括犯意，連續自九十三年二月間起，至同年八月二十五日為警查獲時止，分別將海洛因、甲基安非他命無償轉讓予鄭雅慧施用，海洛因每日二至三次，甲基安非他命每二、三日一次。嗣於九十三年八月二十五日晚上十一時三十分許，經警持搜索票在屏東市○○街○○○巷○弄○號上訴人租住處查獲，並扣得原判決附表一所示之海洛因、甲基安非他命，及研磨混合海洛因與糖粉而含海洛因殘渣之研磨機一台、供秤重用而含甲基安非他命殘渣之電子磅秤一台、預備供分裝毒品出售之空夾鏈袋一包、含部分毒品交易紀錄之帳冊一本，及與販賣、轉讓毒品無直接關聯之行動電話、電話簿、施用毒品之器具等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，依最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品、連續轉讓第一級毒品與連續轉讓第二級毒品四罪刑。固非無見。
惟查：（一）、犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。原判決認定上訴人販賣毒品予王安原，海洛因一次，價格二千元，甲基安非他命六次，每次二千元，所得六千元；另販賣甲基安非他命予洪佑緒二次，每次二千五百元，所得五千元，並均依上開規定諭知沒收，如不能沒收則以財產抵償。然依扣案之上訴人所有帳冊中，載有九十三年八月二十五日王安原「拿一萬一千元」，而王安原於偵查中證稱該記載，係其歷次累積之金額（偵查卷二第二三五頁），又洪佑緒於第一審審理中亦自承向上訴人購買甲基安非他命五千元，尚賒欠中等語（第一審卷第二四０頁背面）。苟屬非虛，則上訴人此部分販賣海洛因與甲基安非他命價款，似尚未收取，實情如何？與上訴人利益至有關係，自有進一步查明之必要。乃原審未詳查勾稽，遽認亦屬販賣毒品犯罪所得，均併依上開規定宣告沒收、抵償，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、原判決認定上訴人有其事實欄所載先後販賣甲基安非他命六次予王安原之犯行，理由中雖說明王安原於偵查中供承自「九十三年六月間」起至同年八月止，平均一、二星期拿一次，一次約拿二千或三千元的量等語，經綜合王安原之證詞，關於不確定之次數或價格，均採信對上訴人最有利之最低數值為所憑依據，故認上訴人先後三個月，每二星期一次，計六次，每次二千元，共一萬二千元等情。實則王安原於偵查中係證稱其自「九十三年六、七月間」開始向上訴人拿取甲基安非他命，一次量約二、三千元，平均一、二星期一次，至九十三年八月間止等語（偵查卷二第二三四頁），依原判決上開採證標準，上訴人販賣甲基安非他命予王安原之期間，倘採最有利於上訴人者，似自「九十三年七月間」起至同年八月間止，則前後僅二個月，計四次，共八千元。原判決援引為對上訴人不利判決基礎之王安原上開證詞，顯與卷證不符，致有證據上理由矛盾之違失。（三）、依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於供販賣毒品所用之器具。本件扣案之研磨機與電子磅秤各一台，並非專供製造或施用毒品之器具，其上殘留之海洛因、安非他命，固分屬查獲之第一級、第二級毒品，應依上開規定諭知沒收銷燬。然依一般經驗，各該器具上所沾染之毒品殘渣似非不易或無從析離，原判決並未說明所憑之依據，遽謂該其上殘留之毒品無法析離，應整體視為毒品，而依上揭規定宣告沒收銷燬，難謂無判決適用法則不當之違法。（四）、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之根據，故諸凡犯罪之時間、地點、態樣等與適用法律有關之事項均應分別記載，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人轉讓海洛因及安非他命予鄭雅慧，除上訴人自白外，主要係以鄭雅慧之供述為其所憑之證據。而鄭雅慧就上訴人提供毒品予其施用之地點，已於偵查中為屏東市○○○路及同市○○街○○○巷○弄○號等租住處，提供之數量，海洛因每次約五百元；另甲基安非他命每次約一米粒大小，值二、三百元等情之供述甚明，原判決未予酌採而於事實中認明記載，亦未說明不採之理由，亦屬理由欠備。（五）、九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第八條，增列第六項，規定轉讓達一定數量者，加重其刑至二分之一，乃以轉讓毒品與運輸、販賣毒品之處罰，旨均在預防毒品氾濫，確保毒品危害之防制，以維護國民身心健康，其所保護者為國家社會法益。無償轉讓毒品達一定數量者所肇致毒品之濫用，對國民健康維護所滋生之危害及影響，與運輸或販賣毒品者，幾無軒輊，自不宜僅因行為態樣不同，即令其所負之刑事責任輕重懸殊，而失衡平，尤遑論以該達一定數量毒品之轉讓，非一次為之而係分次為之或異其給付對象而為差別對待。又行政院依上開規定，於九十三年一月七日公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一項第一款、第二款規定：轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上、第二級毒品淨重十公克以上者，應加重其刑至二分之一。原判決認定上訴人本件轉讓海洛因及安非他命予鄭雅慧之行為，非但長達半年之久，且或一天二、三次，或二、三天一次，似甚綿密，然原判決未就其分次轉讓毒品之總量，是否達於上開加重其刑之標準？說明其認定所憑之依據及得心證之理由，徒以上訴人每次轉讓之海洛因、甲基安非他命重量，均僅供鄭雅慧當次施用，即認其應未達上開加重其刑之標準，同有適用法則不當之違法。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又上訴人本件行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，新法關於累犯之規定，已有修正，自屬法律變更，縱上訴人本件犯行不論依修正前、後之舊法或新法，均屬累犯，但仍應為新舊法之比較適用；另上訴人販入海洛因、甲基安非他命等毒品，是否本於轉售牟利之意圖所為，均影響於上訴人所犯上開各罪之認定，亦宜於事實欄認明記載，更審判決時均應注意及之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日
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