最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五六０號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十日第二審判決（九十五年度上訴字第四八二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第九三八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審論上訴人甲○○以侵入住宅、攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交，及意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅、逾越安全設備、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂等二罪；分別處有期徒刑十年、有期徒刑四年，而予以併罰之判決。改判論上訴人以犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾年拾月，褫奪公權柒年。並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。
惟查：㈠、刑法於民國八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，其第一項規定：犯（刑法）第二百二十一條至二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，此觀同法第二百四十條第三項之意圖使被誘人為性交而和誘脫離家庭罪、第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性交而略誘脫離家庭罪、第二百九十八條第二項之意圖使婦女為性交而略誘罪，因不在列舉之內，均不得依上開規定諭知治療處分自明。至於同法第三百三十二條第二款之強盜而強制性交罪、第三百三十四條第二款之海盜而強制性交罪、第三百四十八條第二項之擄人勒贖而對被害人強制性交罪等，於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日實施前刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，並不包括刑法第三百三十二條第二款之強盜而強制性交罪。該修正前刑法第九十一條之一所列舉得於刑前強制治療之罪，既不包括強盜強制性交罪，乃原判決竟適用修正前該法條之規定，諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年之強制治療處分，復未說明何以得適用該條規定，諭知強制治療處分之理由，自有適用法則不當及理由欠備之違誤。㈡、有罪判決書應記載適用之法律；又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令；刑事訴訟法第三百十條第七款、第三百七十九條第十四款規定甚明。茍判決理由之論述前後不相適合，即屬理由矛盾。原判決理由丙、之壹第一、二段既謂：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第十條第五項第一款原規定：稱性交者，謂以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；修正後刑法第十條第五項第一款則規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為。比較修正前後之有關性交規定，因新法將該規定予以適當之限縮指非基於正當目的；又為顧及女對男之性交及其他難以涵括於性侵入之概念，增訂或使之接合之行為為純文字之修正，「應依一般法律適用原則，適用裁判時法」。卻又謂：「故以修正前之規定，較有利於被告（即上訴人）」等語。其此部分論述說明亦有前後相齟齬之矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十三 日
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