最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五五０五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一一六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一八九０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○在台○○○區○○○路○段○○○號八樓之五經營「朝陽代書事務所」，乃從事代書業務之人，因本身投資失利，亟需資金週轉，竟萌生意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十九年十月間起至九十一年六月間止，連續變易持有為所有之意，將下列業務上所持有屬於委任人之財物據為己有，合計侵占金額達新台幣（下同）三千七百四十五萬八千一百三十八元，其行為如下：（一）、八十九年十月間，林慧貞委任上訴人辦理其夫周文澄過世後之繼承登記事件及代償周文澄生前所積欠台中商業銀行之信用卡債務三十三萬五千五百零三元，惟上訴人取得林慧貞所交付欲清償上述信用卡債務之金額後，即侵占挪作他用。迄九十一年四月二十五日林慧貞遭台中商業銀行聲請強制執行查封其不動產時，始悉上情。（二）、八十九年十一月間，上訴人受郭金能委任，辦理郭金能向陳進郎購買坐落台中○○○區○○段第一四七、一四七之一、一四七之二等地號土地之所有權移轉登記事件，郭金能為清償陳進郎以上述不動產向台中商業銀行抵押借貸之二千二百萬元，以代部分價金之給付，並擬於取得台中商業銀行之清償證明後，辦理塗銷最高限額抵押權之設定登記，遂先匯款二千二百萬元至第七商業銀行崇德分行（以下簡稱為七銀崇德分行）第0000000000000號帳戶內，而委請七銀崇德分行簽發以台灣銀行台中分行擔任付款人之同額支票一紙，由該行人員偕同上訴人前往台中商業銀行清償借款後，將清償證明交給上訴人辦理塗銷抵押權登記。惟上訴人於八十九年十一月十五日與七銀崇德分行之襄理張佑先（另案判決有罪確定）持該行所開立面額二千二百萬元之支票至台中商業銀行辦理清償之過程中，接獲吳明益委託代辦存款證明之電話，即以十萬元代價向張佑先挪用該紙支票供辦理吳明益之存款證明，而經張佑先交付該紙二千二百萬元之支票後，於翌
（十六）日存入其台灣銀行台中分行第000000000000帳號之帳戶內，並於同年月十七日將其中一千萬元匯給吳明益作資金存款證明，俟吳明益於同年月二十一日如數匯還後，即承前述同一為自己不法所有意圖之概括犯意，侵占此二千二百萬元供清償其債務之用。（三）、九十年三月間，上訴人受宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬之委任，代向台灣台中地方法院（下稱第一審法院）提存所聲請取回台中巿政府前於八十年五月十七日所提存之土地徵收補償費（八十年度存字第二八五五號）。上訴人因辦理上開業務而領得「國庫保管公共設施保留地財物保管專戶」（帳號０二八四０二號）所出具，發票日九十年三月二十八日，受款人為宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬，面額九百五十六萬四千一百三十五元，付款人為土地銀行台中分行之支票一紙後，即本於前開同一意圖為自己不法所有之概括犯意，將該紙支票據為己有，並為達其侵占之目的，先於九十年三月間在某地利用不知情之第三人偽刻宋林氷沁、宋瑞珍、宋淑芬之印章各一枚，再盜用其先前已取得之宋瑞卿印章一枚，同時蓋用在該紙支票之背面，同時偽造宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬等四人之背書以示轉讓後，再於九十年三月二十九日提示該紙支票，致不知情之土地銀行台中分行承辦人員因此陷於錯誤，給付上述票款並轉帳至土地銀行台中分行000000000000帳號上訴人之帳戶內，足生損害於土地銀行台中分行及宋林氷沁等四人。嗣於九十年十一月九日檢察官偵訊時，上訴人始提出偽造之宋林氷沁、宋瑞珍、宋淑芬之印章各一枚扣押在案。（四）、上訴人侵占前揭宋林氷沁四人委任取回之土地徵收補償費九百五十六萬四千一百三十五元後，承續同前為自己不法所有之意圖，於九十年六月間向宋瑞珍謊稱須先繳納遺產稅二百七十六萬三百三十二元始能取回上述土地徵收補償費，致宋瑞珍信以為真，於九十年六月十四日將上開金額匯至上訴人在世華銀行五權分行所申設之00000000000號之帳戶內。嗣因上訴人代宋林氷沁等四人聲請取回土地徵收地價補償費乙事久無下文，經宋瑞珍之妻曾貴榮於九十年七月二日向第一審法院提存所查詢，始知受騙。（五）、九十年三月間，林慶茂委任甲○○代向第一審法院投標購買坐落台中縣大里市○○段第七一四地號、門牌編號台中縣大里市○○街○○○號二樓及坐落大里市○○段第一四０六地號、門牌為台中縣大里市○○路○○○號一、二樓等房地，而交付：⒈由台灣銀行霧峰分行擔任發票人及付款人，票號ＦＦ0000000號，發票日九十年三月二十七日，面額三十九萬元之支票一紙；⒉台中縣大里巿農會擔任發票人，票號ＵＡ0000000號，發票日九十年四月六日，面額八十九萬元，付款人為合作金庫台中支庫之支票一紙；⒊台中縣大里巿農會擔任發票人，票號ＵＡ0000000號，發票日九十年五月二日，面額一百九十九萬二千元，付款人為合作金庫台中支庫之支票一紙。上訴人基於前述同一概括犯意，連續於九十年三至五月間，將上述三紙支票提示兌現，而侵占林慶茂所交付之金額共三百二十七萬二千元；後因林慶茂向第一審法院查詢，始得知上情。（六）、九十年十二月間，林尚武委任上訴人辦理其岳母蔡月嬌繼承其子蔡修正遺產之繼承登記事件，而於：⒈九十年十二月四日交付十九萬七千元給上訴人以繳納遺產之八十九年度一期、九十年度一期地價稅及房屋稅；⒉九十年十二月五日交付十八萬三千元，欲繳納八十三、八十四年度之地價稅；⒊九十年十二月十一日交付四萬五千元，以繳納遺產稅之遲延利息及滯納金，經上訴人代繳後，尚餘二萬六千五百元。上開金額共計四十萬六千五百元，均為上訴人基於前述同一概括之犯意，侵占為己有。（七）、九十一年六月間，謝蔡靖委任上訴人向第一審法院執行處投標購買門牌編號為台中○○○區○○○○街二九之四號五樓之房地（第一審法院九十年度執字第三三九０九號），經拍定後，於九十一年六月下旬交付一百八十八萬元予上訴人，託其向第一審法院繳交拍賣之價金，上訴人隨即基於前開侵占之概括犯意，據為己有，挪作他用等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，基於審判不可分原則，受訴法院自應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判。本件關於台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第三二０號，就告訴人蘇枝旺指上訴人因執行代書業務，利用受其委託辦理土地過戶而持有其所有身分證、印鑑、印鑑證明、坐落台中縣○里鄉○○段二五七─八地號等土地所有權狀之機會，以該土地為第三人阮文勝設定最高限額抵押權六十萬元，涉嫌觸犯使公務員登載不實、背信、偽造文書等罪嫌（九十一年度發查字第二一三五號偵查卷第四、五頁、九十一年度他字第二０七八號偵查卷第四頁背面、第七頁）部分，移請第一審法院併案審理，原判決理由五、則以「……經核此部分業經原審（即第一審）法院認與起訴經判決有罪部分並無裁判上一罪關係而退由檢察官處理在案……，檢察官對此亦未上訴或移送本院併辦，是此部分核非本院審理範疇，併此敘明。」然上訴人對此部分於第一審供陳：「關於蘇枝旺所指我涉嫌使公務員登載不實部分，我認罪，我所用的印鑑、印鑑證明、身分證、所有權狀等都是告訴人交給我的，我冒用告訴人的上開印鑑章及印鑑證明，而冒用告訴人名義偽造土地登記申請書之私文書，持向豐原地政事務所行使登記，使該所職員登載不實，設定限額抵押權六十萬元之登記給第三人阮文勝，而向阮文勝詐欺取得四十萬元……。」等語（第一審卷卷二第五十八頁），而該抵押權係於九十年十一月十六日登記，嗣阮文勝並主張蘇枝旺於九十年十一月十三日向其借款五十萬元且未清償，聲請裁定拍賣上開土地乙節，有該土地登記謄本、拍賣抵押物裁定、蘇枝旺民事起訴狀（九十一年度發查字第二一三五號偵查卷第十一頁、第一審卷卷一第六八至七０頁、卷二第一二一至一二六頁）在卷可參。上訴人於原審並主張該檢察官移請併辦部分與已起訴部分具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，請併予處斷（原審卷第一０七、一０八頁），如果無訛，因原判決事實一、（三）、（四）所記載之上訴人偽造私文書、詐欺犯行，上訴人亦係因執行代書業務，於九十年三月二十九日，利用受託代辦向法院聲請取回徵收補償費之機會，將其業務上持有之支票侵占入己，並為取得該款項，於支票背面偽造告訴人之背書，再向銀行詐領票款；另於同年六月再向告訴人詐欺款項。究上訴人先後二次偽造私文書、三次詐欺行為間有無行為時法規定之連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係？是否亦為起訴效力所及？第一審判決理由五、雖以「……㈡復觀上開併辦意旨，可知被告縱使涉嫌前述之使公務員登載不實罪，亦為獨立之別一行為，與前開其餘移送併辦之業務侵占、詐欺及行使偽造有價證券等罪嫌，毫不相涉。但此項使公務員登載不實罪與前開已論科之業務侵占或詐欺等罪間，又無任何實質上或裁判上一罪之關係可言，自非本院得併予審酌。」然因上開併辦部分被告坦承尚有偽造私文書、詐欺等犯行，非僅第一審判決所載使公務員登載不實罪嫌，第一審判決僅以告訴人指訴之使公務員登載不實罪嫌與已起訴部分罪名不同據以認定二者無裁判上一罪關係，原判決亦為相同之論斷，已有判決理由不備之違法。倘併辦部分確與已起訴部分具有裁判上一罪關係，原審漏未予以審理，亦有已受請求之事項未予判決之違法。原判決就此部分未詳予審酌、敘明，遽為上開論斷，自非適法。㈡、業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。原判決事實一、（二）、關於上訴人侵占業務上所持有告訴人郭金能之支票部分，告訴人郭金能於提出告訴之始即指稱：「前揭土地買賣登記手續事宜委由……朝陽代書事務所即被告甲○○代書，係告訴人之侄，曾有受託處理事務信用不佳之前例，是以告訴人乃委任七銀崇德分行代為處理清償前述……二千二百萬元抵押債務，且特別強調該等款項金額不可交由被告甲○○（僅能交付清償證明文件）……，乃委由被告甲○○持該清償證明文件，辦理前揭……抵押權設定登記之塗銷事宜……。」上訴人於第一審亦陳稱當日前往台中商業銀行時，支票係由張佑先持有等語（第一審卷卷一第一八二頁），原判決事實一、（二）、則記載「……上訴人於……張佑先……持該行所開立面額為二千二百萬元之支票至台中商業銀行辦理清償之過程中……」，如果無誤，是否指該支票係由張佑先持有中？上訴人是否亦受託持有或為共同持有人？否則如何據以論斷上訴人業務侵占罪責？此部分原判決未予調查釐清即遽為上開論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至上訴人所犯業務侵占罪雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但原判決以其與得上訴之偽造私文書罪為牽連犯，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之偽造私文書罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之偽造私文書罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該業務侵占之重罪亦應認為得上訴於本院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十四 日
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