最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六一一號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月五日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同強盜而強制性交罪，處乙○○有期徒刑玖年；甲○○有期徒刑拾壹年。係依憑上訴人等二人均坦承：伊等與定讞共同被告李○傑（經判處有期徒刑十四年確定）三人，基於妨害代號E129（年籍資料詳卷）行動自由之犯意聯絡，於民國八十九年十一月十六日，由李○傑駕駛租來之自小客車，尾隨被害人，由上訴人乙○○以甲○○之外套包住被害人之頭部，強拉入該自小客車內，讓被害人坐於後座中間，甲○○、乙○○依序坐於被害人之左、右方，李○傑將車開往南投縣山區時，因被害人不斷掙扎，上訴人等二人見狀即分別毆其頭、腹部，而剝奪被害人之行動自由；又本件係李○傑授意對被害人為強制性交，甲○○曾撫摸被害人之胸部，並以手指插入被害人陰道內持續抽弄為性侵害；上訴人乙○○於檢察官聲請羈押，經第一審初次訊問時復自承：伊拔取被害人之戒指、腳鏈等物，並拿取新台幣（下同）二百元；上訴人甲○○於檢察官訊問時亦供稱：乙○○交被害人之腳鏈給伊後，拿被害人皮包內之二百元給李○傑等情不諱；證人即共同被告李○傑於檢察官訊問時供證：乙○○確有強取被害人財物，並拿二百元給伊；並與證人林○雪均證以：當天係李○傑駕車，上訴人等二人分坐於被害人兩側；及被害人所為遭上訴人等二人強盜強制性交被害經過之指訴各等語，參酌卷附杏林醫院診斷證明書、國軍台中總醫院附設民眾診療服務處所出具之診斷證明書（內載「E129右大陰唇紅腫1×1×1公分，陰道內前三分之一處紅腫」等旨）、在李○傑住處起出之戒指二只、現金一百元及自上訴人甲○○住處查扣之腳鍊一條，現均由被害人領回之贓物領據一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○否認有強盜及性侵害之犯行，辯稱：伊僅拔下被害人之戒指、項鍊，沒有強取其他物品，並無不法所有之意圖，亦曾制止甲○○性侵被害人，至伊以手按押被害人之脖子，是想確認遭外套蓋住頭部之被害人是否仍活著，並非幫忙甲○○實施性侵害；上訴人甲○○否認有強盜犯行，辯稱：腳鍊是事後在車上所撿到，並未參與強盜財物之犯行各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）共同被告李○傑在原審雖翻異前供，改稱：被害人之財物係伊所強取云云，然被害人之財物係遭上訴人等二人強押在車內後座時，遭人拔下，當天李○傑既正駕駛車輛，自無可能同時強取乘坐後方之被害人之財物，故其所述，乃事後迴護之詞。（二）被害人在第一審法院已證稱：伊戴在左手的戒指，是伊左邊之人強取，項鍊及腳鏈是坐右側之人所拔等語，而坐於被害人左、右方者，即為上訴人等二人，徵之上訴人等二人於偵查中皆供稱：乙○○強取財物時，甲○○有幫忙拉住被害人云云，故甲○○嗣翻異前供，改稱：腳鍊係事後在車內腳踏墊上拾獲云云，難以採信。又上訴人乙○○係依李○傑之指示，強取被害人之財物，上訴人甲○○在場聽聞，仍在旁協助強拉被害人，則彼等三人就共同為強盜行為，自有犯意之合致；而上訴人乙○○既將自被害人身上所強取之財物交予李○傑及甲○○，顯有為他人不法所有之意圖。上訴人乙○○所辯：伊僅欲教訓被害人，並無不法所有之意圖云云，仍不足取。（三）乙○○於甲○○依共同被告李○傑之授意對被害人為強制性交時，非惟未曾反對，且表示隨甲○○之意思，並於甲○○對被害人為性侵害時，用手壓住被害人脖子、肩膀，再於抵達目的地清德寺後，又強拉被害人交予甲○○，自有共同強制性交犯意，而其按壓被害人，使其不得反抗，亦係實施構成強制性交要件之強暴行為，自成立強制性交罪之共同正犯。而李○傑授意上訴人等二人強制性交，自有共同犯意之聯絡。至上訴人乙○○雖以因懼被害人遭外套覆蓋而窒息，故伸手探測氣息等語置辯，然被害人是否已窒息，由其有無反抗之情形即可判斷，且甲○○當時僅以手指進入被害人之性器，實無可能致之無法呼吸，上訴人乙○○所辯，顯與常情不符。（四）上訴人甲○○及共同被告李○傑雖均稱：甲○○當晚有飲酒云云，惟觀諸甲○○之犯案過程，足認其當晚縱有飲酒，神智應仍清楚。又被害人於檢察官偵查中及第一審法院兩度傳訊調查時，就其被強盜及強制性侵害過程均詳為陳述，原審自無再予傳訊，進行調查必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人認同共同被告李○傑之提議，由甲○○對被害人加以性侵害之情事。惟上訴人於偵查中供稱：「甲○○說要摸胸部，我搖手說不要」；甲○○亦供述：「是這樣沒錯，乙○○說隨便我」，並於第一審再謂：「在車上乙○○有叫我不要對被害人性侵害」各等語。是就甲○○性侵被害人乙節，李○傑應未向上訴人徵詢，上訴人亦未表示認同，原審之認定，顯與證據相悖。（二）證人林○雪於第一審證稱：「在車上只聽到甲○○說要摸E女胸部，乙○○說不要」云云，衡諸經驗法則，上訴人既不同意甲○○撫摸被害人胸部，豈會同意甲○○性侵被害人，且予以協助？原判決未以證人林○雪之證詞，資為有利於上訴人之認定，顯違經驗法則。（三）依被害人之供述，上訴人於甲○○進行性侵時，並未對被害人施予強制力，而係甲○○以毆打被害人之方式阻止被害人掙扎。至上訴人雖以手觸摸被害人之脖子，惟係輕輕測試被害人之動脈跳動情況，且被害人亦稱：「那時右邊的人都沒有表示」等語，若上訴人係強壓被害人肩膀脖子，阻止其反抗，被害人豈有可能並無知覺？原判決就被害人有利上訴人之供述，未予採信，並未說明理由，顯有判決不備理由之違法；甲○○上訴意旨略謂：上訴人雖事後由李○傑分予腳鍊一條，惟上訴人自始既無搶劫被害人財物之犯意，事中亦未動手強盜被害人財物，此觀諸乙○○、李○傑、林○雪均證述：乙○○動手拔下被害人戒指一只、腳鍊一條及取走皮包內二百元現金，而上訴人則在一旁用手摸被害人胸部，及以手指插入被害人陰道內等語甚明。是上訴人僅係強制性交行為，並未參與強盜犯行，原判決有適用法則不當之違法各等語。惟查：（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及證人即共同被告李○傑、證人林○雪之證言及被害人之指訴，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，對於上訴人等二人否認犯罪所持之辯解，亦已依憑卷證資料詳加指駁，詳敘其如何取捨之心證理由，並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴人等二人之上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）按共同正犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決已於理由三之㈠至㈢說明，認定上訴人甲○○與李○傑、乙○○三人間就共同為強盜構成要件之行為有犯意之合致之心證理由，原判決因認上訴人甲○○否認有強盜犯行云云，無足採取，並無不合。甲○○上訴意旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決理由四之㈣已說明被害人雖曾稱：伊被性侵害時，坐於伊右邊之乙○○並無任何表示等語，然上訴人乙○○於甲○○依共同被告李○傑之授意對被害人為強制性交時，其在場聽聞，非惟未曾反對，復於甲○○對被害人為性侵害時，用手壓住被害人脖子、肩膀，再於抵達目的地清德寺後，又強拉被害人，交予甲○○接續性侵害，自有共同強制性交犯意之理由，並無判決不備理由之違法情形，自不得執為第三審上訴之正當理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十六 日
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