最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五六一七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 鍾永盛律師上 訴 人即 被 告 辛○○
庚○○己○○戊○○丁○○丙○○乙○○甲○○上 列一 人選任辯護人 謝政達律師被 告 巳○○選任辯護人 康立平律師被 告 壬○○
丑○○寅○○卯○○子○○辰○○午○○未○○申○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十二年度金上重訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五０八、二二八一、三一八七、三七九三、五三三五、五三三
六、六三四七、八九四二、八九四三、八九四四、九六八五、九
六八六、九六八七、九六八八、九六八九、九六九０、九六九一、九六九二、九七０四、九七五七、九七五八、九七五九、九七六０、九九八九號、九十一年度偵緝字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於癸○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分）；壬○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）；己○○、乙○○、辛○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）；及庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分（癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○）：
本件原判決認定上訴人即被告癸○○為幫助發生財務危機原係榮周集團實際負責人及該集團所屬友力工業股份有限公司（下稱友力公司）、大中鋼鐵股份有限公司、竹洲工業股份有限公司董事長之玄○○得到銀行團之協助，於民國八十八年六月間，經由酉○○引介，玄○○同意由癸○○擔任榮周集團總裁之職務，並負責與各銀行團協商公司財務問題，且願每月支付癸○○新台幣（下同）五十萬元顧問費，作為其擔任榮周集團總裁之酬勞。玄○○因在上開多次協議過程中，曾經酉○○提及有關癸○○顧問費用部分可以人頭領薪方式處理，為了能幫助癸○○逃漏稅捐，進而換取癸○○之全力幫忙，遂指示知情之友力公司董事長黃○○（亦為商業負責人，且為從事業務之人）、總經理褚金俊、副總經理Ａ○○、財務部經理Ｂ○○、出納Ｃ○○、管理部副理Ｄ○○與會計Ｅ○○等七人（均經檢察官另為緩起訴處分）著手負責有關人頭領薪之內部作業事宜。八十八年八月底，由Ｂ○○負責向癸○○私人秘書即被告壬○○要求提供實際上並未在友力公司上班之人頭名單。而壬○○經告知癸○○上情後，癸○○竟基於逃漏稅捐之犯意，且與上訴人即被告辛○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○，以及壬○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○等人，為達成上開逃稅目的，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔，在台北市○○○路○○○號五樓，由壬○○負責提供具有幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，或在友力公司從事與該公司業務無關之人頭領薪名單交予Ｂ○○；另自九十年三月起，因上開部分人頭領薪之人，無意再擔任人頭員工，壬○○乃更換人頭領薪名單，由同具幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之宇○○、丁○○、庚○○、乙○○、宙○○等五人（宇○○、宙○○二人業經檢察官為緩起訴處分），連同己○○及其所提供且有幫助逃漏稅捐犯意，亦共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○（上開六人均經檢察官為緩起訴處分）等共十二人擔任人頭領薪之員工，再先後由Ｂ○○與Ｄ○○負責將該等人頭名單交由公司人事單位或自行在形式上分配於友力公司之管理課、資訊課、會計、總務等部門，並擬定如原判決附表一所示每人每月領薪之數額，並由Ｂ○○、Ｄ○○分別與Ｅ○○每月共同製作內容不實之薪資總表，先後交予不知情之友力公司會計人員Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○等人將此不實之薪資支出登載於轉帳傳票及薪資明細分類帳中，再由友力公司出納Ｃ○○及不知情之Ｏ○○，先後依據傳票將其中之五十萬元（自九十年十月以後，因友力公司業務減縮，員工集體減薪，乃將每月欲支付癸○○之五十萬元報酬，降為四十萬元），以現金（八十八年八、九、十月係以現金請壬○○或辛○○轉交癸○○）或轉帳之方式，由友力公司將錢分別匯入壬○○第一商業銀行仁和分行第00000000000號帳號或己○○、Ｆ○○等二人分別於世華商業銀行營業部第000000000000號、第000000000000等帳號內，再轉交予癸○○支配使用。而友力公司Ｃ○○於壬○○等人代癸○○領得前開薪資款項後，旋即將不實之業務上文書即薪資領現名冊，於每月交由知情且與癸○○有共同犯意聯絡之壬○○或辛○○，或以寄送之方式交由辛○○，蓋用其二人與如該附表一所示其餘人頭之私章，或轉交由人頭領薪之本人簽名，而製作此不實薪資支出之原始憑證。再由友力公司Ｅ○○分別於八十九年一月、九十年一月、九十一年一月間某日，依據上開原始憑證，連續多次登載填製如該附表一所示戌○○等人於各該期間共領取薪資額此一不實內容之友力公司「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」之業務上文書，並於將上開資料製成磁片後，進而持向財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所而行使，使各該人頭領薪員工所屬稅捐機關，誤信該等人員確係於友力公司工作而核課稅捐應納額度，幫助癸○○逃漏稅捐，足以生損害於稽徵機關稅捐課徵管理之正確性。而壬○○及如該附表一所示之人頭員工，在該附表一所示時、地，持上開不實之友力公司製發之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」申報上開稅捐後，有關該人頭員工申報所得稅捐，超額申報應補貼之稅額，即由壬○○指示辛○○登載於癸○○之內帳中，再由癸○○簽字確認後，依人頭員工各自於友力公司受領薪資之不同，補貼稅額予渠等。癸○○以此不正當方法逃漏個人綜合所得稅，計八十八年度至九十年度綜合所得稅稅額，各逃漏九十七萬六千八百九十二元、二百三十四萬五千四百十二元、二百十九萬零八百六十四元等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。本件原判決以壬○○於九十一年四月三日晚上八時二十分許經台灣高等法院檢察署檢察官在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）偵訊之筆錄，經檢察官於當日晚上十一時五十五分偵訊完畢離開偵訊室時，檢察事務官於同日時五十七分，僅將該偵訊筆錄最後一頁交付壬○○簽名，其餘筆錄全部未給予壬○○閱覽，致影響壬○○權益，認依刑事訴訟法第四十一條立法理由之說明，該筆錄本身並無證據能力（見原判決第二十九頁第十三行至第三十頁第三行）。並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，並說明其之理由，遽以上開偵查筆錄僅給予閱覽末頁而未及全部，其違法之程度，即等同未給予閱覽全部筆錄內容，欠缺正確性之擔保，而認無證據能力云云，揆諸上揭說明，難認適法。況且原判決嗣又說明上開偵查筆錄，因於製作過程中均已踐行全程錄影，鑑於訊問過程中經檢察官一問一答，均有錄影存證，且該錄影設備，因純係以機器方式，真實反應訊問之過程及內容，並未參雜有任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，第一審既已勘驗過錄影帶全部內容，是該項譯出之筆錄於形式上自應有證據之適格性（見原判決第三十頁第三至十一行）。既認該偵查筆錄無證據能力，卻又說明勘驗該偵查錄影帶所製作之筆錄有形式上證據之適格性，前後理由之說明，亦難謂無理由矛盾之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取玄○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｏ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｎ○○等九人於法務部調查局中部地區機動工作組詢問或偵查中，以及亥○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、地○○、宇○○、宙○○等人於台北市調查處詢問或偵查中之供述（見原判決第三十七頁第八行至倒數第二行），為論處癸○○等九人之犯罪證據，但並未依程序從新之原則，敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，卻依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，認不受九十二年九月一日施行之新刑事訴訟法之影響，自有判決不備理由及不適用法則之違法。㈢、按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為量刑輕重之標準；又法律固賦予法院個案量刑妥適之裁量權，但此裁量權之行使應審酌行為人及其行為等一切情狀，依比例及平等原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。原審審酌乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等四人，因純係擔任人頭領薪之員工，對於與友力公司製作不實業務文書之員工間，並無任何之接觸，是其刑罰之可非難性程度，應較其他人為輕，並認「丁○○行為時，年僅十八歲，尚未成年，對於國家相關法令較無所悉，惡性尚輕」、「丙○○於原審調查中業已坦承犯行，惟審理中又空言否認犯罪，漠視國家司法資源之可貴，顯無悔改之意」等一切情狀（見原判決第五十六頁第十三行至第五十七頁第六行），分別量處丙○○有期徒刑六月；乙○○、戊○○有期徒刑三月；丁○○有期徒刑四月，併分別諭知易科罰金之折算標準。惟原判決既審酌「丁○○行為時，年僅十八歲，尚未成年，對於國家相關法令較無所悉，惡性尚輕」，似認其刑罰之可非難度尚比乙○○、戊○○為輕，何以其量刑卻較其二人為高？原審量刑裁量職權之行使，是否合乎比例原則，非無研酌之餘地，自有可議。㈣、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，苟相互牴觸，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定「另自九十年三月起，因部分人頭領薪之人，無意再擔任人頭員工，壬○○乃更換人頭領薪名單，由同具幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之宇○○、丁○○、庚○○、乙○○、宙○○等五人，連同『己○○』及其所提供且有幫助逃漏稅捐犯意，亦共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○等共十二人擔任人頭領薪之員工」（見原判決第九頁倒數第四行至第十頁第八行）。理由依壬○○於台北市調查處之說明：「……後來辛○○一再反應不願意再擔任人頭員工，所以九十年上半年間，伊偕同己○○再尋覓其他人士作為人頭員工，這次更改後的名單包含宇○○、宙○○、Ｆ○○、丁○○、Ｇ○○、庚○○、乙○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、『戊○○』等十二名」（見原判決第四十三頁第三至十四行），作為事實認定之依據。事實認定另自九十年三月起更換人頭領薪之名單包括「己○○」，理由卻說明包含「戊○○」，自有理由矛盾之違誤。又事實先認定為「Ｉ○○」擔任人頭領薪之員工，復於原判決附表一記載為「Ｐ○○」，且理由一再說明為「Ｐ○○」（見原判決第四十一頁最後一行、第四十三頁第十三行、第四十五頁第七行、第四十六頁第七行、第五十頁最後一行、第五十五頁第八行及倒數第八行、第五十六頁倒數第五行），均有疏失。㈤、按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。則行為基於概括犯意，為連續犯成立要件之一，必須於事實欄內為明白記載，始足以為適用法律之準據。原判決於理由欄內說明癸○○應成立連續以不正方法逃漏稅捐罪；壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人應成立連續幫助逃漏稅捐罪（見原判決第五十一頁第十六至二十四行）。惟於事實欄內並未記載癸○○等人係基於概括犯意為之，致理由之說明失其依據，難認適法。檢察官及癸○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人上訴意旨均指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人利用立法委員身分進而圖取友力公司薪資而不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。又商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布全文，並自同日施行；刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
二、以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分（壬○○、甲○○、癸○○）：
本件原判決認定股票上市之桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）總經理及桂祥投資股份有限公司董事長Ｑ○○（另併案審理），意圖拉抬桂宏公司股票價格，自民國八十七年四月間起，連續利用執行業務機會，以反覆挪用方式侵占桂宏等公司之資金，並將侵占款項投入股市炒作桂宏股票。因Ｑ○○連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，致影響市場交易秩序（業經台灣台南地方法院判決有罪在案），且桂宏股票又因大環境經濟景氣不佳影響，其股價從八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約新台幣（下同）十八元跌至約為十三元。Ｑ○○因桂宏股票持續下跌致資金調度趨緊，為繼續維持桂宏股票於一定價格，俾吸引外人投資，乃於八十九年六月初，透過友人Ｒ○○之介紹結識癸○○，並向癸○○推薦桂宏股票很好，但癸○○並未表示任何意見，Ｑ○○乃另與癸○○之私人秘書兼帳房即被告壬○○，在台北縣新店市大香山壬○○所自購土地上之貨櫃屋內，協議以大信證券股份有限公司（下稱大信證券公司）資金配合購買桂宏股票一萬張（每張一千股），藉以拉抬桂宏公司之股價，使桂宏股價維持在十三元以上，Ｑ○○則同意每股以面額十元計價，超過部分即退回給壬○○作為佣金。雙方達成意圖拉抬股價，使桂宏股票維持於一定價位（即俗稱護盤），壬○○即可獲得佣金之合意後，壬○○明知其現尚未在大信證券公司任職，且大信證券公司自營部投資標的係由自營部主管參考股市情勢獨立判斷決定，該公司任何人均不得擅自指示，竟仍為圖取自己不法之利益，利用其為癸○○私人秘書之身分，於八十九年六月間，在大信證券公司辦公室內，向自營部協理兼研究部主管之上訴人即被告甲○○（負責督導股票買賣、股票與政經情勢分析業務，並決定投資標的，為受公司委任執行業務之人）表示桂宏股票很好，可購買一萬張投資等語。而甲○○明知台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）對於證券商內部控制制度訂有標準規範，對於凡會損及股票公正價格形成之事，均不得為該股票之買賣；且若受他人影響於特定時期對於有下跌趨勢之股票大量買進，將使特定股票維持於一定價位，而破壞集中交易市場之自由性，竟仍因壬○○之上開示意，推想壬○○奉有該公司董事長癸○○之指示，為了能趨迎公司董事長意思，竟與壬○○、Ｑ○○共同基於抬高在台灣證券交易所所開設集中交易市場上市之桂宏公司股票，使其維持一定價格之單一接續直接或間接之犯意聯絡，違反公司託付其主管自營部證券事務時，對於會損及股票公正價格形成之事，不得買入該股票之規範，遂決定以公司自營部資金，連續購買桂宏公司股票。甲○○為使自營部有充分之資金買進桂宏股票，且不致排擠自營部原擬投資之標的及額度，並引人疑竇，又適逢前財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）解除大信證券公司自營部投資證券之限制，乃於八十九年六月十四日簽請就自營部原有交易額度四億元之外，再行增加交易額度二億元，經不知情之該公司董事長癸○○及大股東等人商討後，均認為有必要增加自營部資金，以配合政府挽救股市並創造公司獲利機會。經癸○○核章同意後，甲○○旋即於八十九年六月十六日以自營部資金買進桂宏股票八百九十一張、六月十七日買進一百零九張、六月十七日買進八十八張、六月二十一日買進二百三十張、六月二十二日買進一千一百八十二張、六月二十三日買進五百張、六月二十六日買進一千張、六月二十七日買進一千張。八十九年六月份總計買進桂宏股票五千張後，因剩餘資金不足支應續行買進桂宏股票，甲○○復於同年七月三日簽請再增加自營部交易額度四億元，再獲不知情之癸○○核准後，再於七月十八日以自營部資金買進桂宏股票二千二百張、七月十九日買進一千五百張及七月二十日買進一千三百張，七月份合計買進桂宏股票五千張。而甲○○上開自八十九年六月十六日以迄同年七月二十日所購買之桂宏股票一萬張，依原判決附表二所示，除各該日購買桂宏股票之平均價位，均維持在十三元以上外，另八十九年六月十七日、十九日、二十二日、二十三日、二十七日，大信證券公司購買桂宏公司股票價位，亦較趨近當日該股交易之最高價，致破壞交易市場之自由性。並因嗣後桂宏公司支票跳票，桂宏股票於集中交易市場發生暴跌，大信證券公司產生鉅額財產上損失，致生損害於大信證券公司之財產。又壬○○因丑○○所經營之越盛股份有限公司（下稱越盛公司）結束台灣地區業務，尚有該公司在越南工作之台灣員工薪資及相關業務需行處理，乃由丑○○將越盛公司之公司大、小印鑑章、農民銀行存摺等交付壬○○保管使用。壬○○基於處理個人資金調度及越盛公司業務方便之需，於八十八年一月間，丑○○自國外返國之際，經徵得其同意並取得概括授權後，於八十八年一月二十八日前往第一商業銀行仁和分行開設越盛公司活期存款第六五七六號帳戶。嗣因該帳戶較少使用，具有隱匿性，且已成為「靜止戶」，壬○○遂基於洗錢之犯意，利用不知情之丑○○所經營越盛公司之上開帳戶，作為洗錢帳戶，並於依約以大信證券公司資金累積買進桂宏股票二千五百張後，為達成隱匿其因犯證券交易法第一百五十五條第一項之重大犯罪所得之佣金財物，乃由其自己或Ｒ○○通知Ｑ○○依原先議定之買進桂宏股票總成本價扣除股票總面值之差額作為佣金，將其匯入越盛公司上開戶頭。Ｑ○○即於八十九年六月二十三日指示桂宏公司副理Ｓ○○以品喬實業股份有限公司名義，從華僑商業銀行永康分行先行匯付佣金八百萬元；俟大信證券公司累積買進桂宏股票再達二千五百張後，於同年六月二十七日Ｑ○○再指示Ｓ○○以民寶金屬股份有限公司名義，將前次未付佣金餘額三十二萬八千一百元連同當次佣金八百三十萬零一百元，合計八百六十二萬八千二百元，從第一商業銀行西台南分行匯款至越盛公司上揭帳戶內；大信證券公司於八十九年七月十八日至同年七月二十日分三日買進桂宏股票合計五千張後，總計一千六百萬五千八百元佣金，由Ｑ○○再指示Ｓ○○分別於同年七月二十日以民暉金屬股份有限公司名義，從彰化商業銀行南台南分行匯款六百五十萬元、同年七月二十一日以杰輝實業股份有限公司名義（下稱杰輝公司），從華僑商業銀行永康分行匯款五百萬元、七月二十四日以杰輝公司名義，亦從華僑商業銀行永康分行匯款四百五十萬元，均匯至越盛公司上開帳戶內（差額五千八百元未支付）。上開違反證券交易法所得之佣金款項總計三千二百六十二萬八千二百元悉數匯入越盛公司帳戶後，旋轉入壬○○第一商業銀行仁和分行活儲存款第一ＯＯＯＯＯ號及支票存款第ＯＯＯＯＯ號帳戶內，再由壬○○依個人或不知情之癸○○個人資金需求，分別匯至自己、辛○○、Ｔ○○○、福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司銀行帳戶、癸○○購買東森固網股票之人頭壬○○、辛○○、Ｔ○○○、Ｕ○○○等人帳戶繳納貸款利息、繳交癸○○之女Ｖ○○信用卡、繳納汐止農會、合作金庫儲蓄部貸款利息等，而達其隱匿因犯證券交易法第一百五十五條第一項之重大犯罪所得之佣金財物洗錢之目的。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處壬○○、甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入者之規定罪刑；並以公訴意旨略以癸○○與壬○○、甲○○共犯上揭犯行，涉犯修正前證券交易法第一百七十一條、修正後之洗錢防制法第九條第一項、刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，經審理結果，以第一審認癸○○犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪。所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。原判決說明所謂「護盤」股價之認定，係以「連續以高於平均買價買入而言」，然因現行證券交易實務上，台灣證券交易所並無逐日計算及公布「平均買價」或「平均賣價」……對於該股票每日成交張數之總均價因無法計算出，故以「平均買價」之判斷基準，從行為人高價買入股票之目的，係為求維持股價於一定價位者而言（即俗稱護盤）等情（見原判決第六十八頁倒數第五行至第六十九頁第三行）。卷查台灣證券交易所九十三年二月四日台證監字第0000000000號函復原審之桂宏股票交易明細表最右一欄為「平均日均價」，並註明「交易所自行計算平均日均價＝成交金額/成交股數」（見原審卷二第一五一至一五三頁）。依台灣證券交易所自行以成交金額除以成交股數所算出之「平均日均價」是否即為「平均買價」？如上開「平均日均價」即為「平均買價」，參照原判決附表二，八十九年六月十七日大信證券公司自營部買進桂宏股票之均價為十三．六五元，尚低於當日「平均日均價」之十三．0000000元；同年六月十九日買進桂宏股票之均價為十三．五０元，不僅低於當日「平均日均價」之十三．六四００五七元，且為當日最低成交價；六月二十二日買進六八二張桂宏股票之價格為十三．四０元，亦低於當日「平均日均價」之十三．四一五七六八元；六月二十三日買進二十九及四七一張桂宏股票之價格為十三．二五元及十三．三０元，亦均低於當日「平均日均價」之十三．0000000元。則上開買進桂宏股票之行為，是否符合連續以「高於平均買價、接近最高買價」或「當日之最高價格」買入之證券交易法第一百五十五條第一項第四款「連續以高價買入」之構成要件要素？尚非無疑。原判決事實及理由均認定八十九年六月十七日、十九日、二十二日、二十三日大信證券公司購買桂宏公司股票價位，較趨近當日該股交易之最高價，是否符合實情，亦待釐清。原審未經詳查，遽認大信證券公司上開購買桂宏股票之價位趨近當日該股交易之最高價，亦嫌率斷。又原判決事實認定八十九年六月二十七日大信證券公司購買桂宏公司股票價位，亦較趨近當日該股交易之最高價，致破壞交易市場之自由性（見原判決第十四頁第十六行至十九行）；惟原判決附表二並未記載八十九年六月二十七日大信證券公司自營部購買桂宏公司股票之相關資料，事實記載不明，致本院無從就此部分為適用法律當否之判斷。㈡、原判決事實認定桂宏股票股價從八十九年一月間起迄至八十九年
五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元。理由並說明「何況桂宏股票之股價自八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元，該股票顯於特定時期內有下跌趨勢，此有證期會函附原審有關桂宏股票股價之波動走勢可參」（見原判決第六十七頁倒數第四行至第六十八頁第一行）。惟甲○○之原審選任辯護人於辯護意旨狀提出由台灣證券交易所提供之桂宏公司交易資料，說明自八十九年二月二十一日至四月中，桂宏股價由最高價二十點三元下跌至十三元，此時期確為桂宏股價具有「下跌趨勢」無疑；惟同年四月中至七月底，桂宏股價呈現於十三元附近上下盤旋，此時期股價並無「下跌趨勢」（見原審卷四第二二一、二二二、二三四頁）。如果可採，桂宏公司股票股價似非全然如原判決所認定「自八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元，該股票顯於特定時期內有下跌趨勢」。究竟實情為何，原審未詳細查明，遽行判決，難謂無調查未盡與判決理由未備之違誤。㈢、依原判決認定之事實，癸○○因擔任榮周集團總裁之職務，每月所支領之酬勞，係由該集團以現金交付壬○○、辛○○轉交癸○○；或由友力公司以匯款方式，將錢分別匯入壬○○第一商業銀行仁和分行第00000000000號帳號或己○○、Ｆ○○等人帳號內，再轉交予癸○○支配使用等情（見原判決第十頁倒數第九行以下）。如果無訛，該帳戶似癸○○從事該顧問工作所得款項之人頭帳戶？而該帳戶似與壬○○和甲○○、Ｑ○○炒作桂宏股票所得到之佣金經過洗錢存入越盛公司帳戶後，隨即轉入壬○○在第一商業銀行仁和分行第ＯＯＯＯＯＯ號帳號相同（見原判決第十五頁倒數第七至九行），原判決亦認定該帳戶係用來繳納癸○○經營事業之資金支出或代繳其女兒之各項費用（見原判決第十五頁倒數第六行以下、第一六九頁第六至十二行）。而壬○○於檢察官訊問時亦供稱：佣金以越盛公司戶頭來隱匿，是怕被告癸○○知道，而這些佣金進來的錢，都是用在被告癸○○身上等語（見原判決第一七０頁第一行）。所供如果無訛，壬○○取得之佣金，如果癸○○確不知情，何以壬○○卻將之用於癸○○身上？該帳戶似為癸○○之人頭資金帳戶。實情是否如此？此與判斷癸○○是否參與炒作股票攸關，原審未釐清，遽行判決，亦嫌速斷。㈣、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ｑ○○於法務部調查局台南市調查站供稱：其係在案外人Ｒ○○陪同下，在癸○○之服務處，向癸○○說明桂宏公司之經營狀況，及外資打算投資桂宏股票之情形，癸○○聽完後，即當場承諾由大信證券公司自營部先行購買桂宏股票五千張，之後看情形再買進五千張等語；似與Ｒ○○於台北市調查處證稱：Ｑ○○經伊陪同到癸○○服務處，Ｑ○○表示凡大信證券公司購買桂宏股票，他將依實際購買股數，另行支付癸○○佣金，其佣金計算方式，即以實際購買每股價格減去該股票十元面額價格後，再乘以實際購買之股數等語相符（見原判決第一七二頁第二十二至二十六行）。如Ｑ○○支付之佣金數額確與Ｒ○○所證稱佣金支付方式相同，又最後該佣金復存入壬○○在第一銀行仁和分行之帳戶內供癸○○使用，Ｒ○○此部分之證言似足為癸○○知情並參與其事之佐證。且綜觀證人Ｑ○○、Ｒ○○之供述，對於癸○○以大信證券資金大量買入桂宏股票以達護盤之目的，支付佣金之酬勞，事後股票崩盤，賠償虧損之基本事實，其供述似無不符；原判決未斟酌全部卷證資料為證據之取捨，卻以彼二人關於細節之供述之不符，而全部摒棄不採，與證據法則有悖，難認適法。
㈤、原判決認定甲○○於八十九年「六月十七日」買進桂宏股票一百零九張、「六月十七日」買進八十八張等情（見原判決第十三頁倒數第三、四行）。惟依原判決附表二之記載，買進桂宏股票八十八張日期為八十九年六月十九日。原判決事實欄之記載前後矛盾，亦有未合。檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。癸○○另犯洗錢及背信罪部分，檢察官認與違反證券交易法發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
三、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分（癸○○、壬○○）：本件原判決認定上訴人即被告癸○○係福豪建設股份有限公司（下稱福豪建設公司）董事長；被告壬○○係癸○○私人祕書及帳房，並擔任福豪建設公司監察人。七十七年十一月間，龍騰投資股份有限公司負責人及新萬象育樂股份有限公司（下稱新萬象公司）實際負責人Ｙ○○分次向癸○○借款共八千萬元（上開資金部分係由癸○○之好友Ｗ○○所提供），並提供基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙洞湖小段第一二一、一二五之一地號等一百筆土地（其中第一二五之一地號等四十一筆林地，以新萬象公司名義登記；第一二一地號等五十九筆農地，以具自耕農身分之Ｘ○○名義登記），由癸○○經Ｗ○○同意後，以Ｗ○○名義設定三千五百萬元之抵押權以為擔保。復於七十八年四月間，因Ｙ○○欲展延到期票據，且又有意向癸○○續借錢，乃由Ｙ○○再將其所有上開登記在Ｘ○○名下之第一一八地號等六筆農地變更為水利用地後，併同前述登記在新萬象公司名下之第一二五之一地號等四十一筆土地，共四十七筆土地，一併移轉登記至癸○○之妻Ｚ○○名下，以供擔保。其餘前開第一二一地號等五十三筆土地，Ｙ○○仍繼續登記在具自耕農身分之Ｘ○○名下。而Ｘ○○因Ｙ○○尚有尾款未付，且永逢集團業已買下Ｙ○○全部資產（該資產包含前開瑪陵坑一百筆土地，總價金三十三億元，永逢集團僅支付Ｙ○○三億三千多萬元《包含代替Ｙ○○支付積欠癸○○、Ｗ○○之八千萬元債務部分》，餘買賣之款項均未支付），乃由雙方協議合作出售上開土地事宜。永逢集團投資人自強委員會（下稱永逢集團自強會）為了確切取得上開土地之所有權以便完成資產出售事宜，除一方面簽具八千萬元之支票代償Ｙ○○積欠癸○○（包含Ｗ○○出資部分）之全部債務，以取得由Ｗ○○依癸○○之指示，在ａ○○書之見證下，所出具之前開瑪陵坑一百筆土地之抵押權塗銷同意書外；另一方面，因永逢集團自強會業已代償Ｙ○○積欠癸○○之全部債務，先前Ｙ○○為供擔保債務而移轉登記予Ｚ○○名下之前開四十七筆土地，對癸○○而言，已無繼續持有之正當理由，而應歸還移轉登記予永逢集團自強會下。乃由永逢集團自強會於八十三年一月間，與ｂ○○洽談前開瑪陵坑一百筆土地之買賣事宜，並由Ｘ○○、ｃ○○、ｂ○○等人以一億八千萬元訂立買賣契約。嗣因Ｘ○○、ｃ○○及永逢集團自強會均無法依約定取得Ｚ○○名下之前開四十七筆土地，且ｂ○○亦無力付清後續款項，遂於八十三年十月二十四日經永然法律事務所發函買賣雙方解除該筆買賣契約，致上開土地之權利義務關係於永逢集團自強會、Ｘ○○、癸○○、Ｙ○○等人間仍存有未經解決之爭議。直至八十四年五月間，癸○○有意購買上開土地，乃與永逢集團自強會主任委員ｄ○○（原名ｅ○○）洽談該筆土地買賣事宜，經雙方達成以四千萬元成交後，旋即於八十四年五月二十二日，由癸○○指示壬○○掛名為買方，在福豪建設公司與永逢集團自強會代表ｆ○○簽訂不動產買賣合約書。而壬○○依該合約書第二條之規定，以即期支票付訖訂金一千萬元後，旋即向ｆ○○先取得前述登記在Ｘ○○名下之第一二一地號等五十三筆土地之所有權狀正本、Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書，及Ｘ○○之印鑑證明等相關申辦土地移轉過戶登記資料。惟事後壬○○藉詞不願依約支付面額均為一千五百萬元之支票，經ｆ○○換票、延緩提示後，仍遭退票，永逢集團自強會乃決定解除契約，並由該會代表ｆ○○通知壬○○取回該二張遭退票之支票，惟癸○○、壬○○等二人仍不願返還該等過戶文件，致上開一百筆土地之交易懸而未決。而癸○○與壬○○等二人，為求順利取得上開土地，不思以正當途徑解決，竟共同基於偽造私文書以取得Ｘ○○前開五十三筆土地所有權之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括之犯意，由壬○○先於不詳時、地，利用不知情之刻印商人，分別偽刻Ｗ○○、Ｘ○○之印章各一枚，並由壬○○向不知情之辰○○借用自耕農身分後，旋即於八十五年六月四日，分別冒用Ｗ○○、Ｘ○○之名義，以前開偽造之印章，蓋用印文於原判決附表三所示「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」及「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」、「土地移轉登記申請書」內而偽造該等私文書，併同上開故意未歸還永逢集團自強會之Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書、Ｘ○○名下之瑪陵坑第一二一地號等五十三筆土地之所有權狀正本、Ｘ○○印鑑證明等相關申辦移轉登記文件資料，利用不知情之土地登記代理人ｇ○○持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，均足以生損害於Ｘ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性。幸因Ｘ○○經永逢集團自強會ｄ○○之通知而向基隆市安樂地政事務所提出異議，始經基隆市安樂地政事務所駁回申請，致未得逞。上開申請被駁回後，癸○○、壬○○為求達到移轉登記前開土地之目的，除仍承前之概括犯意，於八十五年七月九日，再以前開偽造之Ｘ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之土地移轉登記申請書而偽造該私文書外，復再併同前開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」，及Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書、Ｘ○○上開名下土地之所有權狀正本、印鑑證明等過戶文件資料，再持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，亦均足以生損害於Ｘ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性。嗣再經基隆市安樂地政事務所駁回申請後，癸○○與壬○○等二人，仍思及以不實之文件，作為向法院提出訴訟之手段，進而共同達成移轉登記前開土地之意圖為自己不法所有犯意，除於八十七年九月一日，再承前共同偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由壬○○以前開偽刻之Ｗ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」內而偽造該等私文書，並於是日利用不知情之土地登記代理人ｈ○○持以向基隆市安樂地政事務所辦理上開抵押權讓與事宜，而壬○○並於申辦將Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權移轉讓與給自己同時，並於該讓與抵押權登記申請書備註欄內簽名切結：「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」等語，使基隆市安樂地政事務所承辦人員從形式上審查，誤信上開文書為真實，而將上開不實事項登載於職務上所掌管土地登記謄本之公文書上，均足以生損害於Ｗ○○、永逢集團自強會及土地登記管理之正確性。復於不詳時地，一方面再以上開偽造之Ｘ○○印章及不知情之Ｚ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之切結書內，表示Ｗ○○為上開土地之真正所有權人，上開登記在Ｘ○○及Ｚ○○名下之土地，應隨時依Ｗ○○之指示，登記在Ｗ○○或其指定之具自耕能力人名下，而偽造該私文書；另又以上開偽造之Ｗ○○印章，蓋用印文於如該附表三所示「Ｗ○○願將前開切結書所示對於Ｚ○○、Ｘ○○之全部權益，轉讓予買主壬○○先生」之同意書內而偽造該私文書，併同上開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「八十五年六月四日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書」（包含該申請書後附之「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書《含土地買賣所有權移轉登記清冊》」、「Ｗ○○轉讓抵押權給壬○○之土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」）等不實私文書，意圖為自己不法之所有，於八十八年七月二十七日，由壬○○持以具狀向台灣基隆地方法院訴請將上開登記在Ｘ○○名下之五十三筆土地所有權移轉登記至辰○○名下，期間因Ｘ○○住居所不明，未接獲開庭通知，經壬○○具狀向該院為公示送達之聲請，並經核准後，乃由壬○○所委任且不知情之訴訟代理人ｉ○○律師向該院聲請一造辯論判決，使台灣基隆地方法院因Ｘ○○之未出庭答辯，而誤信壬○○所提出之不實資料，陷於錯誤，於八十八年十月二十八日，以八十八年度重訴字第五十七號將上開Ｘ○○名下之第一二一地號等五十三筆土地逕行判決應移轉登記至辰○○名下，均足以生損害於Ｘ○○、Ｗ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記、民事訴訟審理之正確性。而壬○○於收受該判決，並取得判決確定證明書後，旋即於八十九年五月三日，先以上開偽造之Ｘ○○印章，蓋用印文於如該附表三所示之土地登記申請書內而偽造該私文書，再持上開判決書及判決確定證明書，併同上開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」等資料，利用不知情之土地登記代理人ｊ○○辦理前開土地之所有權移轉登記，經基隆市安樂地政事務所審查後，因有應補正之事項逾期未補正，且所持以辦理移轉登記之判決書主文欄內第一行將Ｘ○○應移轉登記前開五十三筆土地予辰○○，誤繕打為「ｌ○○」，因而駁回壬○○前開土地移轉登記之聲請；而壬○○因不服前開地政機關之駁回聲請，復於八十九年九月二十六日持前開相同之文件（包含前開於八十九年五月三日所提出之全部偽造文件），再行向基隆市安樂地政事務所重複提出土地移轉登記之申請，經基隆市安樂地政事務所命其補正仍逾期不補正後，始為基隆市安樂地政事務所於八十九年十月十七日駁回前開土地登記之申請。嗣經壬○○以不知情之辰○○名義，於八十九年八月十九日，具狀向台灣基隆地方法院請求更正前開判決主文誤植部分，並經該院於八十九年十月七日裁定更正後，復於九十年七月三日，委託不知情之土地登記代理人ｋ○○持前述法院判決書及更正之裁定等資料，至基隆市安樂地政事務所辦理將Ｘ○○名下之前開五十三筆土地移轉登記至辰○○名下，經該所審核後，始准為登記，其前開共同犯罪之目的因而得逞等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處癸○○、壬○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人（癸○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人Ｗ○○於台北市調查處及檢察官偵查中之證詞（見原判決第九十五頁第九至二十一行）為論處癸○○犯罪之依據；及採取證人Ｘ○○於偵查中之證詞（見原判決第九十九頁第五至十行），為論處癸○○、壬○○犯罪之證據，及採取共同被告壬○○於台北市調查處及檢察官偵查中之供述（見原判決第一０一頁倒數第四行），為論處癸○○犯罪之依據，均未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。㈡、審理事實之法院對於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件關於Ｘ○○印文鑑定部分，原審曾函請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均回函應將「Ｘ○○」印文之印章實物一併提供，俾利鑑定，此有法務部調查局九十三年八月十七日調科貳字第00000000000號及內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十二日刑鑑字第0000000000號之回函可稽（見原審卷二第三三六頁、卷三第三頁）；憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年九月十二日（94）安鑑字第０二三００號鑑驗通知書鑑定結果，雖認土地移轉登記申請書等文件上所蓋用之Ｘ○○印文與Ｘ○○留存於戶政機關之印鑑證明書印文二者印文間文字、邊框均吻合，另於鑑驗通知書備考欄第三點亦說明「送鑑資料未提供實物章，故未就印文間特徵進行比對」（見原審卷三第十八頁）。為求發見真實，原審並非不能要求Ｘ○○提供實物印章以供鑑定機關比對鑑定。乃原審未予究明，逕行認定壬○○偽造Ｘ○○印文，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決認定之事實，癸○○、壬○○於八十七年九月一日，由壬○○以偽造之Ｗ○○印章，蓋用於原判決附表三所示之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」內而偽造該等私文書，並於是日利用不知情之土地登記代理人ｈ○○持以向基隆市安樂地政事務所辦理上開抵押權讓與事宜，使基隆市安樂地政事務所承辦人員從形式上審查，誤信上開文書為真實，而將上開不實事項登載於職務上所掌管土地登記謄本之公文書上，均足以生損害於Ｗ○○、永逢集團自強會，及土地登記管理之正確性等情（見原判決第二十四頁倒數第九行以下）。如果無訛，該「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」均已交付地政機關，似非屬壬○○所有。原判決理由欄亦說明「讓與抵押權登記申請書」係壬○○以移轉所有權之意思而交付地政機關審查之文件，已非屬其所有供犯罪所用之物，而不另為沒收之諭知（見原判決第一０六頁倒數第二行起）；卻對同時申請交付之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」為沒收之諭知，致事實之認定與理由之說明前後矛盾，難認適法。又原判決亦認定壬○○於八十八年七月二十七日具狀提出台灣基隆地方法院訴請Ｘ○○移轉土地所有權移轉登記事件所附之文件包括「八十五年六月四日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書（包含該申請書後附之『Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書』）」、及「Ｗ○○轉讓抵押權給壬○○之土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」等情（見原判決第二十五頁第十四至十八行）。然原判決理由說明該附表三所示之「土地移轉登記申請書」均以移轉所有權之意而交付地政機關，已非屬壬○○所有（見原判決第一０六頁倒數第三行以下），何以又能由壬○○提起前揭民事訴訟時，當作附件證物，提出於台灣基隆地方法院？同理，該「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」既已經提出地政機關申請登記，何以又能成為該民事訴訟之附件證物？事實均非明確。此與應否沒收攸關，原審未予釐清，遽行判決，亦有未合。檢察官及癸○○上訴意旨均指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、恐嚇ｍ○○部分（癸○○）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於癸○○恐嚇ｍ○○部分，原判決係依刑法第三百零五條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及癸○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、向統亞國際科技股份有限公司追償債務部分（卯○○、子○○、癸○○）：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，依司法院大法官釋字第六十號解釋，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已爭執為準，倘於第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，而按起訴及第二審判決認定之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，既經第二審判決，即告確定，不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨雖指摘從本件原判決事實及理由之論述，足認卯○○與子○○之行為已該當刑法第三百零二條第一項妨礙自由罪之構成要件至明，原判決認係成立刑法第三百零四條第一項後段以脅迫妨礙人行使權利之罪，應有適用法則不當之違法云云。惟查本件依檢察官起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄第陸部分，固記載癸○○、卯○○、子○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項、第三百零四條第一項之限制行動自由與強制罪嫌，所犯二罪間具有方法結果之牽連關係，依同法第五十五條前段規定，從較重之刑法第三百零二條第一項論處；癸○○、卯○○另犯有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌。惟第一審檢察官於九十二年七月十五日九十一年度公訴蒞庭字第四二四一號論告書上，認癸○○、卯○○、子○○所為，係犯刑法第三百零四條第一項前段之妨害人行使權利及同條後段使人行無義務之事二罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百零四條第一項前段論處；癸○○、卯○○另犯有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌云云（見第一審卷第六宗第十三至二十一頁）；且第一審於九十二年七月十六日上午九時十分審理時，蒞庭之檢察官亦已表明將起訴書犯罪事實陸之二之原起訴法條為刑法第三百零二條變更為同法第三百零四條第一項前段（見第一審卷第十五宗第三０九頁）。而檢察官於第二審審理中，就上開變更過之起訴法條未曾爭執，依原審九十五年二月九日審判筆錄記載，審判長請檢察官陳述上訴要旨時，檢察官答稱詳如上訴書所載（見原審卷三第一九七頁背面），而檢察官第二審上訴書對此部分並未就已變更之起訴法條加以爭執（見原審卷一第二七四頁背面至第二八四頁背面）；又原審九十五年二月十日審判期日，審判長諭知本件關於統亞案部分調查證據完畢，開始辯論，請檢察官就事實及法律辯論時，檢察官亦僅答稱：「請依法判決」（見原審卷三第二八三頁背面）。亦即檢察官在第二審言詞辯論終結前，對已變更過之起訴法條，始終並無爭執，亦未曾主張癸○○、卯○○、子○○所犯係非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，依前揭說明，卯○○、子○○、癸○○此部分（包括卯○○、子○○有罪及不另為無罪諭知部分，以及癸○○無罪部分）既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官竟復對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
三、侵占大信證券公司賠償金部分（壬○○、癸○○）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於壬○○、癸○○侵占大信證券公司賠償金部分，原判決就壬○○部分係依刑法第三百三十六條第二項論罪科刑，另檢察官係依同條項及刑法第三百零四條起訴癸○○，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
四、洗錢部分（丑○○）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依丑○○之供述及卷內所附第一商業銀行仁和分行帳戶資料，丑○○親自簽署越盛公司第一商業銀行仁和分行之開戶印鑑卡供壬○○使用，顯見其有使壬○○可概括使用該帳戶之意思甚明。按刑法第三十條第一項前段規定：「幫助他人犯罪者，為從犯」，故幫助犯之成立除必須有正犯之存在外，亦須幫助者認識正犯已具有實施犯罪之故意，且認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，並且對於因自己之幫助而可助成其結果有所認識，進而決定幫助之意思始足當之。查壬○○利用越盛公司第一商業銀行仁和分行帳戶為洗錢犯行之時間，係於八十九年六月二十三日以後，始由案外人Ｑ○○陸續將佣金匯款至該帳戶內，而該帳戶於八十八年一月二十八日開戶後，除於同年二月一日、二月二十五日有資金轉帳出入之記錄外，迄至八十九年六月二十三日桂宏公司總經理Ｑ○○將前開佣金匯入前，均無使用之紀錄，此有第一審向第一商業銀行仁和分行調取之越盛公司存款明細等交易資料在卷可按。顯見丑○○雖允予壬○○可概括使用該帳戶，然該帳戶於使用之初，既無任何不法之事發生，則丑○○對於已相隔一年又四月處於靜止戶狀態之該帳戶，亦豈會在授權壬○○概括使用該帳戶時，即預知壬○○將以該帳戶供作個人洗錢隱匿非法佣金之使用？故尚不能以該帳戶有佣金匯入之事實，即認定丑○○明知該帳戶開立之目的在作為洗錢之用，仍提供予壬○○使用。綜合上述，越盛公司在第一商業銀行仁和分行之帳戶，係壬○○經丑○○同意後所開立之帳戶，已臻明確，則起訴書認丑○○係應同案被告癸○○之請求而將該帳戶交予被告壬○○供作洗錢帳戶使用云云，與事實不符；至於檢察官所舉證人Ｓ○○、ｎ○○等人之證述內容，至多僅能證明桂宏公司總經理Ｑ○○確有將上開佣金匯款至越盛公司帳戶之事實；對於丑○○是否有幫助洗錢之犯行，亦無從證明；其他查無積極證據足以證明丑○○涉有幫助洗錢之犯行，是本件不能證明丑○○犯罪，因認第一審諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：丑○○對其提供存摺供癸○○隱匿犯罪所得財物，作為洗錢之用途，亦難諉為不知至明，原審認定事實顯有違經驗及採證法則云云。對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，僅為單純事實之爭執，或屬原審採證認事職權之正常行使，漫指為違法，自非適法之第三審上訴理由，檢察官對此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
五、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分（辰○○）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明基隆市稅捐稽徵處雖曾於八十六年一月十五日向辰○○製作談話筆錄，且於該處人員詢問辰○○有關如原判決附表三所示買賣本案土地之當事人是否確為其與案外人Ｘ○○時，其雖虛偽陳稱，該土地買賣均由其本人接洽云云。惟該談話筆錄一方面係由不具司法調查權之稅捐機關人員所製作，既未踐行刑事訴訟法上有關司法調查應進行之權利告知、錄音等程序，而難認具證據之適格性外；另一方面，因稅捐機關上開訪談之目的，在於決定土地買賣稅捐核課之問題，非係針對辰○○是否有以不實之文件，從事上開犯行之調查，因此，辰○○雖因擔心自耕農身分借予他人而遭稅捐機關核課稅捐始為上開陳述，然而在無其他積極之證據足堪認定其與同案被告癸○○、壬○○確有共同之犯意聯絡下，自不得僅憑辰○○個人為避免遭核課稅捐所為不實之陳述，即認其有共同犯罪之意思。另辰○○將自耕農身分借予壬○○，則有關以辰○○之自耕農身分登記土地所生買賣契約之糾紛，自仍須以契約或土地登記之形式名義人作為訴訟之主體甚明，是不能僅因壬○○以辰○○之名義為本件上開之訴訟詐欺，即逕認辰○○知悉癸○○、壬○○等二人上開共同犯罪之犯行。此外，並無任何癸○○、壬○○等人有指述辰○○共同參與本件上開犯罪之謀議行為存在，則僅憑辰○○應允將其自耕農身分借予壬○○使用，自難遽為辰○○有與癸○○、壬○○等人共犯前開罪行之依據。而檢察官依修正之刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，復無法提出證據以形成對辰○○有罪之心證，是基於無罪推定原則，自應為辰○○無罪之諭知。因而維持第一審無罪判決之諭知，駁回檢察官此部分於第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及其理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以辰○○除於偽造之「Ｘ○○與辰○○買賣契約書」上用印外，復配合於基隆市稅捐稽徵處承辦人員詢問時說謊，更與壬○○共同向台灣基隆地方法院提起所有權移轉之訴，而確有收受傳喚通知，原判決仍謂辰○○不知情，與經驗法則顯有違背；且辰○○之行為已該當不確定故意，原判決未敘明何以不該當之理由，亦有理由不備之違法云云。惟查原判決已敘明本件檢察官無法提出證據以形成對辰○○有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為辰○○無罪之諭知，則辰○○自不成立不確定故意之犯罪。原判決雖對此部分未予說明，於判決結果無影響，不得據為適法上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、金龍泰建設股份有限公司向合作金庫銀行股份有限公司儲蓄部詐財（癸○○、寅○○、壬○○、巳○○）及福豪建設股份有限公司向合作金庫新店支庫、泛亞商業銀行詐財（癸○○、壬○○、午○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告癸○○、寅○○、壬○○、巳○○、午○○因行使不實業務文書、詐欺案件，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。次按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回起訴書敘述理由，刑事訴訟法第二百六十九條第一項、第二項定有明文。如未依該條之規定提出書面撤回起訴者，自不生撤回效力，而犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。如漏未審判，即屬補充判決之問題。本件起訴書記載「羅氏父子竟指示被告壬○○將前開退件之申照審查表影本中第七項『綜合審查』欄位中承辦人員註記之前述退件理由等字樣塗去，而變造該公文書以佯裝該申請建照案仍在申請中未遭退件」，而交由知情之巳○○提出申請（見起訴書第三十二、三十三頁）；及「基隆市政府就該申請建照案退件後，ｏ○○乃將退件之審查表交予被告壬○○，被告壬○○即告知被告癸○○該情，詎被告癸○○竟指示被告壬○○將上開退件之申照審查表影本中第七項『綜合審查』欄位中承辦人員註記之上述退件理由等字樣塗去，而變造該公文書以佯裝該申請建照案仍在申請中未遭退件」，由午○○提出申請等情（見起訴書第三十五頁），而認前揭被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪嫌（見起訴書第七十一、七十四頁）。雖於第一審審理時，檢察官均陳稱：「有關變造公文書及行使部分犯罪事實我們予以減縮，不列入起訴範圍」（見第一審卷十六第五、二十九頁）。檢察官僅減縮而不列入起訴範圍，並未依上揭規定以書面撤回起訴，自不發生撤回起訴之效力，該部分之訴仍繫屬於第一審法院，未經審判，案經檢察官上訴二審，復未經第二審為審判。就該部分與已判決無罪之行使業務上登載不實文書及詐欺罪部分既無裁判上一罪關係，本院自無從就未經判決部分為審判，此部分係補充判決之問題，併予敘明。
七、信用狀詐財部分（癸○○、未○○、申○○、丑○○、壬○○、辛○○）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於被告未○○、申○○、癸○○、丑○○、壬○○、辛○○以信用狀詐財部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項之罪起訴（檢察官於第一審審判期日論告時，就起訴書所載刑法第二百零一條之偽造有價證券罪，變更為刑法第二百十五條之罪─見第一審卷八第三九二頁、第一審卷十六第七十頁），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款、第五款之案件（此部分經第一審判決後，檢察官上訴亦未爭執被告等人所犯為起訴書所載刑法第二百零一條之罪名）。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 陳 晴 教法官 林 開 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十一 日
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