最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七七０號上 訴 人 乙○○
6自訴代理人 賴 政律師被 告 甲○○上列上訴人因自訴被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七七四號，自訴案號：台灣台北地方法院九十年度自字第九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又經第二審判決無罪之案件，是否屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，應以公訴或自訴之犯罪事實所應適用之法條為準，不受公訴或自訴所引法條為據，此所謂應適用之法條，係指現行有效之實體法而言，已經刪除之法條既已失其效力，自無從執為判斷之準據。本件依上訴人乙○○於第一審之自訴意旨，指被告甲○○以在報紙刊登廣告「美國醫學院招生」，招攬高中畢業申請醫學院預醫學系、大學畢業申請學士後醫學系之業務，使上訴人信為真，經與被告接洽並得其同意代為申請，且以申請醫學院入學須具有居留權為由，另由被告代為辦理移民事宜，而向上訴人索取代辦移民費用美金十五萬元及入學申請費用美金十四萬元，使上訴人信以為真，先行支付移民費用美金四萬元及入學申請費用美金七萬元，匯入被告指定之銀行帳戶內。被告並於民國八十九年五月二十五日與上訴人簽立「美國移民委託代辦合約書」及「入學申請委託代辦合約書」，隨即於八十九年八月間再向上訴人詐稱須繳交前述移民委託代辦合約第四條第二款之費用美金四萬元及第一款規費美金二千六百元，使上訴人再次陷於錯誤，依其指示匯入被告指定之帳戶內。九十年一月五日再依被告指示匯入美金四萬元。經過多時均未辦理成功，上訴人與之聯絡，被告均百般推拖，上訴人驚覺有異，委託律師解除合約，要求返還美金十九萬二千六百元，被告卻避不見面，因認被告涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪云云。惟查刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已於九十四年二月二日刪除，並自九十五年七月一日施行。本件原審於九十六年七月五日判決時，刑法第三百四十條之規定業已刪除，而依上訴人自訴之事實，如能成立，屬刑法第三百三十九條第一項之罪，為刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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