最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七０二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十日第二審判決（九十三年度上訴字第三一七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判仍論以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年；固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定上訴人係經濟部水利署台北水源特定區管理局（下稱：水管局）水土保持課之工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員，基於圖利之犯意，明知而違背經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：
一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，及政府採購法第七十二條第一項：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」之規定，違法指示丰太營造工程有限公司施作原設計圖說所無之部分工程，使陳郭育枝、郭子仲、郭宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥之「山珍飯店」私人獲得新台幣九萬二千二百元之不法利益等情。並未認定驗收係上訴人主管或監督之事務，或上訴人執行監工事務究竟違背何項法令，自不足資以為論處上訴人前開罪刑之基礎，已有可議。又驗收是否為上訴人主管或監督之事務？其為違背驗收法令之規定，是否成罪？原判決未予釐清，論述明白，亦有可議。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之事實或變更之罪名，均應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就該未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。原判決論處上訴人對於主管之事務，直接圖利罪刑。然檢察官係起訴上訴人明知違背水利法第四十七條第一款規定，而違法直接圖利私人，原判決認上訴人明知而違背之法令為：公務員服務法第六條、經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條、政府採購法第七十二條第一項。原審於審判期日僅就上訴人明知而違反水利法之事實為調查辯論，對於前開明知而違反公務員服務法、經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項及政府採購法之事實，未依法定程序訊問調查，給予上訴人辯明之機會，遽予判決，有原審準備程序及審判程序筆錄在卷可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有違誤。㈢、上訴人行為後，刑法部分條文已於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。原判決論處上訴人貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪刑，該罪法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重。另關於刑法第十條第二項公務員之定義，亦由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；原貪污治罪條例第二條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原審判決時未及為修正前後新舊法之比較適用論述，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分，洵有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪判決之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十 日
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