最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八三六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五八五、一七一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十九年三月間起，迄八十七年二月間止，擔任高雄縣旗山鎮鎮長，為依據法令從事公務之人，竟意圖為不法利益，與其舅舅蔡國忠，基於概括之犯意，自八十四年間起至八十六年間止，指示旗山鎮公所課員莊文漢及葉慶輝，將該鎮公所所發包如原判決附表所示之「旗山鎮八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」等九件工程交由蔡國忠承作，且被告明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家廠商均同意為蔡國忠陪標，仍在各該簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，莊文漢、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」等二家廠商陪標，九件工程款共計新台幣（下同）三百六十三萬一千九百三十元；又被告為挪用高雄縣政府環境保護局於八十六年九月十日補助旗山鎮公所辦理口蹄疫病死豬計劃經費，竟指示莊文漢於八十六年九月二十二日之簽呈上，偽簽八十六年八月一日上午九時於高雄縣政府環境保護局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用等不實內容，被告即據以將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程工程款共計八十二萬八千七百元，足生損害該補助專款之專用性，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠、本件檢察官起訴犯罪事實係以被告於任職高雄縣旗山鎮鎮長時，自八十四年間迄八十六年間止，指示課員莊文漢及葉慶輝將該鎮公所發包之如起訴書附表一所示之「旗山鎮八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」等九件工程交由承包商蔡國忠承作，被告明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家廠商均同意為蔡國忠陪標，遂在各該簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，莊文漢、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」等二家廠商陪標，九件工程款共計三百六十三萬一千九百三十元等情，因認被告涉犯圖利及公務員登載不實文書罪嫌（見起訴書犯罪事實及所犯法條之記載）。檢察官已就被告涉犯公務員登載不實文書罪嫌提起公訴。原判決仍以被告被訴將該鎮公所所發包如原判決附表所示之「旗山鎮八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」等九件工程交由蔡國忠承作，雖檢察官認其另涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪而與莊文漢有共同正犯關係，但未指出被告或莊文漢就該發包九件工程有如何之登載不實行為云云（見原判決第七頁），自有未合。㈡、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。故具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責。原判決固採信被告所辯，並以原判決附表編號二、三兩項工程均由莊文漢簽請核示，經旗山鎮公所秘書鄭文程核可，所蓋「甲○○二」之印章，係由鄭文程所保管，並無被告之批示；至於其中編號五、八、九之工程，雖均係被告指示交予其舅舅蔡國忠承作，蔡國忠並找來復綠、綠豐種苗園來陪標，以完成議價手續，但被告僅係在各該簽上批示由「旗美、復綠、綠豐」三家施工，而交由其下屬執行，並非指定由「旗美」單獨施工，且附表編號五、八、九之工程，莊文漢製作議價完成之簽呈，均蓋有「甲○○二」之印章，被告並無積極之登載不實之行為等情，而為被告有利之認定。然卷查莊文漢於八十七年四月二十四日及同年五月二十八日在法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）調查供稱「鎮長甲○○都指示我，指定給他舅舅旗美種苗園負責人蔡國忠承作，事後再補辦發包手續，蔡國忠再找另外二家包商陪標，以符合發包手續」、「都是由甲○○指名給蔡國忠承辦，而蔡國忠又找二家廠商陪標，以完成形式上比價手續」；偵查中仍稱「他（甲○○）是交待我，這些工程要我通知他舅舅蔡國忠來議價，手續要作成合法」「請蔡國忠自己去找有無陪標者，如果他找不到，就幫他找」（見偵字第一二五八五號偵查卷第十七至十九頁、第二十二頁背面、第三十六頁）。而證人蔡國忠在調查站及檢察官偵查中供稱「莊文漢有通知我前往投標」「甲○○是我外甥，我大姊的兒子……是民政課莊文漢通知我去承包……是因為比價、議價，需要有三家廠商，所以他們同意，如果我有需要，可用他們名義參與比價、議價」等語（見偵字第一二五八五號偵查卷第二十五頁背面、第三十八、三十九頁）。上開莊文漢、蔡國忠所證，似已指被告為達指定親舅舅蔡國忠所經營之旗美種苗園獨家取得工程之目的，由被告指示莊文漢逕通知蔡國忠參與比價或議價程序，並囑蔡國忠應另覓二家廠商佯為形式上陪同比價，乃明知蔡國忠找來之「復綠種苗園」及「綠豐花園」均僅係同意蔡國忠之陪標廠商，廠商間本無競標比價意思，連續自八十四年間迄八十六年間止，將該鎮公所所發包之上揭工程，交由蔡國忠所經營旗美種苗園承包，並由莊文漢於其職務上所掌之比價紀錄表及得標簽呈上，登載此一不實比價、議價程序及開標結果等情。如此，能否因上揭工程，係由旗山鎮公所秘書鄭文程核可，所蓋「甲○○二」之印章，係由鄭文程所保管，並無被告之批示，即謂被告與莊文漢間無共同登載不實，甚或圖利之犯意聯絡，而不需負共同正犯責任，其採證亦難謂適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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