最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八三七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與已判決確定共同被告康○明、蘇○誠三人共同意圖營利，於民國八十七年七月間起，在高雄市○○區○○○路○○○號七樓經營金玫瑰ＫＴＶ酒店，容留、媒介未滿十八歲之少女湯○婷、楊○琪、林○貝、潘○珍、方○涵、黃○嫺等人（姓名年籍均詳卷）坐檯陪酒，供不特定之客人撫摸乳房，每一小時收費新台幣（下同）一千五百元，店方抽取七百元，餘八百元歸少女所有，嗣於同年九月三十日零時三十分許，在上址為警查獲，並扣得坐檯表等物。因認被告共犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪嫌云云。經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分科刑判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、原判決認被告無公訴意旨所指犯行，然原判決就下列部分證據如何不足採，未於理由內詳予敘明，遽認被告之犯罪不能證明，自有理由不備之違法。原判決既認被告為金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人，然又認為被告對於蘇○誠、康○明等人僱用未滿十八歲少女從事性交易之事，以及對於店內有從事性交易之行為均不知情。被告既為負責人，究竟負責何項業務？為何被告始終否認其為金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人？前往ＫＴＶ酒店之男客均是為從事猥褻之行為，始願花每小時一千五百元之高價，否則純喝酒唱歌，何需花高價前往，此為該類ＫＴＶ酒店之經營方式，被告既為負責人，對此經營方式何以不知？㈡、證人吳○昌於台灣高雄少年法院審理時亦證稱：伊於八十七年六月間開始經營金玫瑰ＫＴＶ酒店，但在七月份就移轉由被告及康○明經營，因被告是裝潢商，伊欠渠裝潢費，康○明是做通訊亦是積欠費用，所以移轉經營權來扣抵費用，故自七月份以後伊即未再管金玫瑰ＫＴＶ，雙方並簽立讓渡經營權權利書，這段期間經營收益由渠二人收取，並扣抵費用，如還清了再將經營權交還伊等語，而被告於原審對證人吳○昌之證詞及讓渡經營權利書之內容係讓渡金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營權並無意見，是自八十七年七月間金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營權讓渡後，被告、康○明即為該ＫＴＶ酒店之負責人。又被告自承其為最大債權人，原判決認為被告對於店內有從事性交易之行為均不知情，實有悖經驗法則。㈢、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。從而原判決自屬調查未盡：１、對於金玫瑰ＫＴＶ酒店之營業所得，被告與康○明如何分帳？被告供稱其是向康○明領錢，是否屬實？自應傳喚康○明到庭說明並與被告對質。２、已判決確定之蘇○誠，對於被告有無介入經營，應甚了然，亦應以證人身分傳喚蘇○誠到庭詰問云云。然查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決採信證人蘇○誠於偵查及第一審所供，證人即該店服務生劉漢倫於偵查中，證人即少女方○涵、湯○婷於第一審審理時所證情節。認定被告雖為上開酒店之負責人之一，然實際負責經營上揭酒店之人係康○明，蘇○誠於八十七年八月五日任職該酒店後，對於應徵小姐之面談，均由其負責，此觀之卷附之應徵小姐之報紙廣告亦明，而被告並未實際參與經營，偶至酒店，其對於蘇○誠、康○明等人僱用未滿十八歲少女之事，並未過問或參與，其如何有認識？其對於林○貝等人均為未滿十八歲之少女，又如何明知？如何有不確定故意？又該店之女服務生與客人有從事性交易之行為，被告既未實際參與經營，又如何知悉？可見其與蘇○誠、康○明間並無犯意聯絡之可言。從而公訴人所持之論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何共同意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易之犯行。被告犯罪不能證明，已詳敘其取捨證據及證據證明力判斷之理由，此乃原審審判職權之合法行使，並無判決理由不備、採證違背經驗法則之情形，自不得指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，皆無違法可言。查已判決確定共同被告蘇○誠、康○明已於警詢、偵查及歷審到庭供述甚詳，原判決就其等所供均不能採為不利於被告之犯罪證據，並詳加敘明。且原審準備程序，法官問「兩造對於上開爭點有何種證據方法可提出？其範圍及待證事實為何？」上訴人答「本件被告犯罪事實之證據方法，引用偵查中、原審、歷審有罪判決所提之證據」，上訴人在本院始爭執原審未調查上揭事項，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，亦非合法之上訴理由。檢察官上訴意旨指摘事項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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