最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九號上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九九四六號，九十四年度偵緝字第五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於強盜強制性交、連續對於心智缺陷之女子以強暴、脅迫而為性交罪刑部分之判決，改判依牽連犯從一重論處被告甲○○連續對心智缺陷之女子以強暴、脅迫而為性交罪刑，及論處被告意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決事實欄記載被告對被害人Ｂ女、Ｅ女、Ｆ女（與後述Ｃ女、Ｄ女真實姓名年籍均詳卷）之強制性交犯行，係「持上開手槍脅迫Ｂ女，並徒手打Ｂ女一巴掌，而對Ｂ女施以強暴、脅迫手段，致Ｂ女因害怕不敢再繼續反抗，甲○○即以此方式，違反Ｂ女自由意願，以其生殖器強行進入Ｂ女陰道內，對之強制性交一次得逞」；「承前強制性交之犯意，拿出上開玩具手槍脅迫Ｅ女：如果不配合就開槍等語，將之強壓在床上、動手褪去衣物，以此強暴、脅迫之方法強制Ｅ女與之發生性交行為」；「再度拿出上開玩具手槍指向Ｆ女，以極凶惡口氣稱『不准哭，再哭就要開槍』、『當場斃了你』等語，使Ｆ女心生畏懼，不敢再繼續反抗，任由甲○○違反伊意願續行強行撫摸，適路旁有車輛經過，甲○○一驚而暫停，將Ｆ女載往更偏僻處，接續前開犯意，強行脫去Ｆ女褲子，將性器官插入Ｆ女陰道內，以此方式對Ｆ女強制性交一次得逞。完事後，……再次取出上開玩具手槍，對Ｆ女嚇稱『不准哭，你要讓我生氣嗎』，強行將之載往桃園縣中壢市某賓館房間內拘禁而限制行動自由，並在該賓館房間內，違反Ｆ女意願強行將之拉、躺在床上，翻身壓住Ｆ女身軀欲為性行為，Ｆ女面露不願意神情，甲○○即單手握拳，殺氣騰騰要求Ｆ女不准哭等強暴、脅迫方式，使Ｆ女心生畏怖而順從甲○○，繼續任由其再次強制性交得逞」各等情，並於理由說明：扣案之玩具手槍一把，係屬塑膠材質，無法扣動扳機，不具殺傷力，純為一塑膠玩具手槍，業經第一審當庭勘驗屬實，刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，被告所有之玩具手槍雖係塑膠材質，但持之用力毆打人之身體，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑等語，乃就被告持該玩具手槍強取Ｅ女皮包內金戒二枚之行為，論以刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪（見原判決第十、十三頁）；依其認定，該玩具手槍既在客觀上為足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器，則被告上述對Ｂ女、Ｅ女、Ｆ女強制性交之犯行，亦均持該玩具手槍壓制被害人使之心生畏懼不敢抗拒，以之作為其遂行犯罪之工具，自併有刑法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶兇器而犯之」之情形，而與同法第二百二十二條第一項第八款加重強制性交罪之構成要件相當，原判決就此部分卻僅論以同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，二者未盡一致，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤。二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決對其事實欄所載被告「意圖為自己不法之所有，持其所有在客觀上足以威脅人之生命、身體及安全之上開玩具手槍，復以毆打、亮槍及言語威脅之方式，致使Ｅ女不能抗拒，強取Ｅ女皮包搜取財物，強盜Ｅ女置放於皮包內之兩枚黃金戒指得逞」之犯行，僅於理由說明被告持以犯案之上開玩具手槍係屬兇器，其行為應論以上述之加重強盜罪，但就被告如何確有該事實欄所載強盜之具體犯罪事實，並未說明其認定之依據及理由，自嫌理由不備。三、原判決理由說明「被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女、Ｆ女部分）、刑法第二百二十二條第第一項第三款之對於身心障礙之女子以強暴、脅迫而為性交罪（Ａ女部分）、第三百零二條第一項之私行拘禁罪（Ｂ女、Ｆ女部分）、刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪（Ｅ女部分）」，其中並無論處「對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪」之情形，嗣於理由卻論斷稱「被告所犯上開強制性交罪、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪、剝奪人之行動自由及私行拘禁罪，其各罪之時間均緊接，手段復亦相若，所犯構成要件均屬相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依被告行為時之刑法第五十六條有關連續犯規定各以一罪論，並均依法加重其刑」云云（見原判決第十三頁），亦嫌理由矛盾。四、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決理由說明本件犯罪事實，除強盜Ｅ女部分外，業據被告於第一審及原審審理時均坦承不諱，核與被害人Ａ女及其母、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女、Ｆ女等分別於檢察官偵查中、第一審審理時證述情節大致相符等情（見原判決第九頁）；而依原審民國九十五年十月四日審判筆錄之記載，原審於審判期日，僅就Ａ女、Ｅ女於警詢及偵查中之供述「提示並告以要旨」，對於上述其餘之供述證據，並未踐行前揭之證據調查程序，乃竟採為論處被告罪刑之重要證據資料，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，並違反同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。五、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議文一、㈠、㈣）。原判決理由說明：被告行為後刑法第二百二十二條業經修正公布，並於九十五年七月一日施行，法定刑由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」修正為「處七年以上有期徒刑」，比較修正前後之法律，形式上固以修正後之規定較有利於被告，但適用九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前之刑法第五十五條有關牽連犯、第五十六條有關連續犯之規定，對被告最有利，為免被告所犯之罪因適用新法各別判刑、併罰反而加重其刑度，應適用修正前刑法第二百二十二條之規定云云。但修正後刑法第二百二十二條之法定刑僅在有期徒刑範圍內，非如修正前法定刑尚有無期徒刑，且被告所犯各罪縱依修正後法律均處有期徒刑，依修正後刑法第五十一條第五款規定定其應執行之刑，亦不得逾三十年，相較之下，本件是否仍應適用修正前刑法第二百二十二條之規定論罪，即非無詳求之餘地。原判決未斟酌及此，其為上述之認定，即難認已盡允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 九 日
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