最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六三四七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○被 告 乙○○
甲○○
號上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第四七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一○七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○自民國九十三年七月初間起，與蔡文憲（由台灣台南地方法院檢察署檢察官查緝中）共組詐欺集團，陸續吸收林麗娟、楊天宜（均由台灣台南地方法院檢察署另案偵查或通緝中）、被告乙○○、上訴人即被告丙○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「來哥」之成年男子等人加入上開詐欺集團，其中乙○○係自同年八月九日開始參與上開詐欺集團，丙○○係自同年八月十四日開始參與上開詐欺集團。甲○○、蔡文憲、林麗娟、楊天宜、乙○○、丙○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「來哥」之成年男子組成上開詐騙集團後，即共同基於意圖為自己不法之所有為常業之犯意聯絡，由蔡文憲在國外擔任總指揮，並以電話轉接之方式，支配及謀劃詐騙犯罪之進行，甲○○則坐鎮在國內負責執行工作及調度犯罪分工，甲○○、蔡文憲並在報紙上刊登「存摺出租」、「高收郵銀存簿」等廣告，待賴清河、魏青山、李國豐等人（所涉幫助常業詐欺罪嫌，均由台灣台南地方法院檢察署檢察官另案偵查中）見報後，分別撥打電話聯絡蔡文憲、甲○○等人，甲○○即要求賴清河等人以每個郵局帳戶新台幣（下同）二千元、銀行帳戶一千元之價格，出售如原判決附表（下稱附表）一所示之郵局、銀行帳戶存摺、提款卡、印章、密碼，供作其等騙取被害人匯款之用；甲○○同時並在各大報紙廣告版，刊登「現金卡借您使用」、「家庭代工」等廣告，誘騙有現金或工作需求之被害人，撥打報紙上所刊載之「0000000000」（甲○○申請租用所有）、「0000000000」（第三人賴濟明申請租用所有）等號電話，再由蔡文憲在國外以電話轉接，或由甲○○、林麗娟、丙○○於台南縣、市各汽車賓館內，接聽被害人所撥打之電話之方式，而於如附表一所示時間，向各如附表一所示之黃瓊慧、蘇雅秀、張淑環、沈佳卉、黃子宜、楊六珍、陳枝月、王志村、山林仙、林佳德、吳漸維、蕭惠勻等人，佯稱可代為辦理現金卡偽卡供被害人使用，或將家庭代工原料送至被害人住處承作等藉口，要求如附表一所示之蘇雅秀等人先支付保證金、手續費或車伕費等，致其等陷於錯誤，誤信可取得現金卡偽卡或家庭代工原料，而依附表一所示之匯款過程，將各該款項匯入如附表一所示之甲○○、賴清河、魏青山及李國豐之郵局或銀行帳戶；又倘遇有被害人不依指示付款或出言質疑甲○○等人時，甲○○、蔡文憲、楊天宜、林麗娟及真實姓名、年籍不詳，綽號「來哥」之成年男子，另基於恐嚇取財概括犯意之聯絡，連續於電話中揚言恫稱：「要強押你小孩抵債」、「你家人準備住院」、「要搗毀你住家」……等語恐嚇黃瓊慧、張淑環、黃子宜、楊六珍、陳枝月、王志村、山林仙、林佳德、吳漸維、蕭惠勻等人，致其等均心生畏懼，或仍不予置理，或迫於無奈不得已而陸續依如附表一所示之匯款過程，將各該款項匯入前開人頭帳戶內。而楊天宜、乙○○及姓名、年籍不詳，綽號「來哥」之成年男子三人，則負責持提款卡至金融機構提款機提領現金（即擔任俗稱車手之角色），俟領得前開被害人等所得之款項後，甲○○等人旋將之予以朋分花用，其等即以此方式牟利，並以之為業。其中甲○○參與如附表一編號一至十二所示之部分；乙○○參與如附表一編號三、四、五、十、十一所示之部分；丙○○則參與如附表一編號三、四、五所示之部分。而上開詐騙集團即因而向如附表一所示之蘇雅秀等人各詐得或恐嚇取得如附表一所示之款項得逞，其等並均恃此為生，而以之為常業。嗣楊天宜與甲○○因意見不合內訌拆夥，楊天宜心生不滿而向警方檢舉甲○○上開詐騙及恐嚇犯行，經警循線追緝，始查獲全案始末，並經警於九十三年九月七日十三時五十分，在台南縣新營市○○路溫莎堡汽車旅館二○二房，拘獲甲○○，扣得甲○○所持用如附表二所示之行動電話十一支，丙○○所有如附表二所示之行動電話一支，及甲○○所購得之賴清河名義郵局儲金簿及郵局金融提款卡一張。因而將第一審之判決撤銷，改判論處甲○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業及共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，乙○○、丙○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑，固非無見。
本件檢察官係以甲○○、乙○○、丙○○三人共犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪及同法第三百四十六條第一項之連續恐嚇取財罪，所犯二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，請從一重之常業詐欺罪處斷提起公訴，原判決就乙○○、丙○○二人共犯連續恐嚇取財罪部分雖未予判決，惟就甲○○部分，原判決認係犯常業詐欺罪及連續恐嚇取財罪，併合處罰，依公訴事實及審判不可分之原則，檢察官自得對甲○○、乙○○、丙○○三人恐嚇取財罪部分一併提起第三審之上訴，合先說明。
惟查：（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項固規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序」。惟本件甲○○於原審準備程序及審判時均未到庭（原審九十四年六月三日準備程序筆錄及九十四年六月二十八日審判筆錄），甲○○既未就被訴事實為有罪之陳述，原審審判長竟裁定就其部分進行簡式審判程序，該部分訴訟程序自有違背法令。（二）本件依起訴書及檢察官於原審審理時陳述起訴意旨以及審判長告知乙○○、丙○○罪名（見原審卷第一一○、一一一頁），均認甲○○、乙○○、丙○○三人係共犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪及同法第三百四十六條第一項之連續恐嚇取財罪，渠三人所犯常業詐欺罪與恐嚇取財罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，請從一重之常業詐欺罪處斷等語。原判決就乙○○、丙○○二人共犯連續恐嚇取財罪部分未予判決，並未說明其理由，亦未說明何以未與甲○○成立共犯，自有已受請求之事項未予判決之違誤。（三）刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。本件第一審原判決乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑一年二月（見第一審判決第二頁第七、八行），經乙○○不服判決，提起上訴，原審撤銷第一審判決，仍改判乙○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之罪名，並認乙○○已對被害人賠償，顯具悔意，卻加重量處有期徒刑一年四月，緩刑伍年（見原判決第一頁倒數第一、二行），對於主刑為何加重？主刑加重併予宣告緩刑，是否對乙○○有利？未說明其理由，亦有判決不載理由之違背法令。檢察官及丙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日
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