最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四０八號上 訴 人 乙○○選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○殺人未遂罪刑（處有期徒刑三年。於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護二年），固非無見。
惟查：一、上訴人行為後，刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第八十七條第二項之規定，由修正前之「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。」修正為「有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」第三項並修正為「前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」即其第二項之監護，增加「其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時」為要件，第三項則提高期間為五年以下。並非因有第十九條第二項及第二十條原因，即應一律施以監護，以符保安處分目的（本條立法理由參照）。堪認有因法律變更而發生新舊法律規定不同之情形，參照本院九十五年度第八次刑事庭會議決議第八點之（一）：「監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」即應比較新舊法，以適用最有利於上訴人之法律。原判決認定上訴人於行為時為準精神分裂性疾患，常感覺旁人對其投以異樣眼光（尚未致妄想症狀），因業務上關係，與被害人甲○○輒有磨擦，而萌殺機，案發後經第一審法院依職權選任桃園○○醫院為鑑定機關，該醫院委由該院所屬專業精神科醫師林○佳為鑑定人，鑑定結果認上訴人於行為時應處於精神耗弱之情狀，乃就其所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依同法第十九條第二項之規定，減輕其刑，並「基於廣義之訴訟照料義務，並接受鑑定人之建議」為由，認有對上訴人持續施以治療之必要性，併依修正前刑法第八十七條第二、三項之規定，宣告監護處分。然上述鑑定人於原審供證略謂：「因為被告的精神已經幾乎達妄想的程度，在沒有任何治療下，其精神狀況祇會惡化或維持，不可能改善。以精神醫師之角度建議，被告應該到有住院病房醫院定期門診強制追蹤，必要時要強制住院，否則日後會有危險性」等語，似重在上訴人病情之治療必要性，此與上述新法規定「其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時」之要件難認盡符，上訴人是否亦具備該新法規定宣付監護處分之要件，即無從憑斷。原審於審判時未及為新舊法之比較，敘明如何適用最有利於行為人之法律，原判決自屬無可維持。二、原審勘驗九十三年七月二十日檢察官訊問上訴人之偵訊錄音帶，發現無法讀取，乃對其中筆錄所載上訴人供述「決定與告訴人同歸於盡」部分，於理由說明「檢察官因違背刑事訴訟法第一百條之一所規定法定程序取得之證據，本院經依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護，認無證據能力」，而就上訴人其餘於同次偵查庭向檢察官所供：其潑完鹽酸後，持刀刺被害人甲○○頭部二、三下，追至廁所復攻擊被害人頭部四、五下等語部分（見偵查卷第六七至六九頁），仍採為論罪證據。然上開偵訊錄音帶經原審勘驗結果，既係全部無法讀取，倘原審認其中上訴人供稱「決定與告訴人同歸於盡」部分係屬上述之違背法定程序取供，為無證據能力，則其餘供述部分亦應具同一違法取供之事由，是否有證據能力即非無疑。原判決就後開供述部分何以有證據能力而得採為論斷事實之證據資料，並未說明理由依據，自嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 林 茂 雄法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日
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