最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四三七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二九０三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第八二六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與年僅五歲Ａ女（真實姓名、年籍均詳卷）之乾媽Ｂ女（真實姓名、年籍均詳卷）係朋友，民國九十四年九月十九日上午二時許，其與Ｂ女在外飲酒後，由Ｂ女搭載返回Ｂ女住處；嗣Ｂ女與其子外出吃宵夜，僅上訴人、Ａ女及其母Ｃ女（真實姓名、年籍均詳卷）在Ｂ女住處。詎上訴人見Ｃ女在浴室洗衣，Ａ女一人獨自在Ｂ女房間內玩耍，認Ａ女年幼可欺，遂進入Ｂ女房間，趁Ｃ女不注意之際，基於強制性交之犯意，強行以食指伸入Ａ女短褲，插入Ａ女陰道內，違反Ａ女意願，接續對Ａ女強制性交二次得逞。嗣上訴人離開後，Ｂ女之子見Ａ女神色有異，獨坐在Ｂ女房間內，而Ｃ女叫Ａ女如廁準備就寢時，Ａ女復對Ｃ女表示下體疼痛，經Ｂ女之子及Ｃ女分別詢問原因後，始行發現，乃於同年月二十九日報警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方式而為性交罪刑（處有期徒刑七年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）「判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條著有明文。又「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，復為九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法（下稱裁判時刑法）第二條第一項所明定。而九十四年二月二日修正公布前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之一第一項已修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告。依裁判時刑法第二條第一項但書規定，本件自應適用修正前刑法第九十一條之一之規定，作為上訴人是否應施以強制治療處分之依據。第一審判決認：「依程序從新原則，本院（指第一審）於裁判時自毋庸諭知被告（指上訴人，下同）有無施以強制治療之必要。而被告是否有強制治療之必要，應於其徒刑執行期滿前，再經鑑定、評估」，即有適用法則不當之違法；原判決未予糾正，復認：「修正前規定，乃採取未經任何身心治療或輔導，即先行鑑定，並於刑之執行前，即為強制治療，而就應否施以強制治療之判定，均在未經身心治療或輔導教育前即為鑑別；而修正後規定，明顯較有利於行為人。又修正前規定，未經施以治療或輔導教育即行鑑定之制度性缺陷，無從經由事後賦與被告聽審權，予以補足，從而，修正前之規定，於審判前鑑定之程序，形式上雖有保障人民訴訟基本權之考量，然上述制度性缺陷，却無從於訴訟程序上獲得修補，而取得真具實效之鑑定或治療成果。況該條文修正理由，係根據多數學者及精神醫學專家意見，咸認此類行為人於出獄前一至二年之治療最具成效，而強制治療首重療效，絕非單純隔離限制自由可比，若能治療成功，無論對行為人或整體社會，均屬最為有利，至於治療期限如何，可否折抵刑期，原非保安處分（尤其強制治療處分）制度設計之核心價值，自不得執對次要事項之關切，而捨棄核心價值之實現。如依修正前規定於刑前先行強制治療，當治療未成功，即因期限屆至而必須停止治療，嗣又因折抵刑期而釋放，雖一時之間有利於被告；然被告既未能治癒，再犯之危險仍高，苟再度為性犯罪行為，除社會須付出慘痛代價外，被告仍需面對另一刑責。而依修正後規定所設計之二階段治療模式，其療效自屬較佳，所謂『治療無期』，原屬過慮；且因治療成功而不致再犯所生之利益，遠大於一時刑期之折抵。本院（指第二審）綜合上揭總體之判斷，認修正後關於強制治療之規定，確係較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後規定，不另宣告強制治療，而留待執行後鑑定、評估其必要性」，亦屬於法有違。（二）當事人在審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決內說明無調查必要之理由，則其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審具狀聲請勘驗第一審訊問證人Ａ女之錄音光碟，以證明第一審卷內關於Ａ女供證筆錄之記載，與當庭錄音之光碟內容不符（見原審卷第二五頁），原審亦認有勘驗上開錄音光碟之必要，而由原審受命法官，於九十六年一月十五日下午三時三十分進行勘驗，惟依卷附勘驗筆錄所載，其勘驗之目的，雖在勘驗被害人Ａ女警、偵訊及第一審作證光碟，比對與筆錄是否相同及有無誘導為一定回答之情形（見同上卷第二八頁）；惟於上開勘驗期日，僅就Ａ女警詢光碟及檢察官偵訊光碟進行勘驗，就第一審訊問證人Ａ女之光碟則未勘驗，有勘驗筆錄乙份在卷可按（見同上卷第二九頁至第三三頁）；嗣原審審判長於審判期日詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查﹖」，上訴人之原審選任辯護人陳世煌律師復答稱：「請求勘驗原審（指第一審）筆錄，因為被害人年紀小，當時法官詢問很多種問題，但是筆錄僅記載一種回答，這部分請鈞院斟酌」（見原審卷第五一頁背面）；然原審就前開調查證據之聲請，既未調查，亦未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決內說明無調查必要之理由，其此部分踐行之訴訟程序，不但於法有違，且有證據調查未盡之違法。（三）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。則被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須具備「與審判中不符」、「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始具證據能力。從而法院於具體案件適用上述規定，認定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，是否具備證據能力時，自應就前揭陳述是否符合上開三要件，詳予論列說明，始足以為適用上述規定之依據。依原判決理由說明，係採納被害人Ａ女九十四年九月二十九日之警詢供述，作為認定上訴人犯罪證據資料之一（見原判決正本第三頁第三行至第十行），惟就前開警詢陳述，是否與其審判中證述不符﹖有無具有較為可信之特別情況﹖是否為證明上訴人犯罪事實存否所必要﹖俱未審認、說明，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十八 日
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