最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六五五一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五三六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、被告甲○○部分本件原判決以被告甲○○填載原判決附表一至四所示不實會計憑證之行為，業經第一審判決比較新舊規定，適用有利之修正前商業會計法第七十一條第一款論處其罪刑，甲○○提起第二審上訴後撤回上訴，而檢察官提起第二審上訴之上訴書，則僅就甲○○被訴擔任台澳旅行社股份有限公司（下稱台澳旅行社）監察人，卻將該旅行社所簽發，用以支付雄獅旅行社股份有限公司（下稱雄獅旅行社）佣金之面額新台幣（下同）八百萬元支票上關於禁止背書轉讓之記載塗銷，並擅自盜蓋吳福龍印章，及於該支票背面盜蓋台澳旅行社章戳而偽造背書後，存入該支票於其本人帳戶並提領票款據為己有，涉有侵占、行使偽造私文書部分提起上訴，故甲○○填載不實會計憑證部分犯行業經第一審判決確定。檢察官第二審上訴意旨指甲○○就該八百萬元部分，亦填載不實會計憑證云云，核與上開已判決確定部分，屬同一案件，具備刑事訴訟法第三百零二條第一款之免訴事由，爰不另為免訴之諭知。
固非無見。
惟查：原判決於理由欄柒、一及捌、一既認第一審論處甲○○填載不實會計憑證罪刑部分之判決，因當事人未提起合法上訴加以指摘而告確定，乃卻又謂檢察官第二審上訴意旨敘及甲○○就該上開八百萬元部分亦填載不實會計憑證一節，與上開業經判處罪刑部分屬同一案件，應不另為免訴之諭知云云，似認檢察官第二審上訴意旨對甲○○填載不實會計憑證部分亦已有所指摘，並就此部分上訴說明應不另為免訴之諭知，其理由之論述前後已有矛盾。況卷附檢察官提起第二審上訴之上訴書一─（二），已敘明甲○○明知上開八百萬元實係用以支付台澳旅行社股東股利，竟於審核該旅行社人員所填製登載不實之佣金會計憑證時，為許可之批示，亦涉有填載不實會計憑證罪嫌，且與上開論處罪刑之違反商業會計法部分，有連續犯之裁判上一罪關係，應為本件起訴效力所及，第一審判決未併予審理，適用法則顯有違誤等語，自係就第一審判決論處甲○○填製不實會計憑證違反商業會計法部分表示不服並予指摘，原判決竟認該部分未據上訴業經確定，而說明不另為免訴之諭知，顯有適用法則不當之違法。檢察官上訴執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。另甲○○被訴行使偽造私文書及業務侵占部分，因公訴意旨認此部分與甲○○製作不實會計憑證八百萬元部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦併予發回。
二、乙○○部分本件原判決維持第一審關於被告乙○○部分所為無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：依卷內乙○○自白及證人吳福龍、張寅生證言，乙○○因受委任為台澳旅行社進行專案查核，於民國九十年十月底作期中現場查帳時，即發現該旅行社傳票上所附代收代付憑證高達數百萬元，並均係整數且十分密集之異常情形，經與吳福龍、張寅生討論，已知悉台澳旅行社與其他旅行社以「互購機票」之不實交易模式操作，由台澳旅行社作帳出售澳門航空機票與其他多家旅行社，收取各該旅行社所開立之購票支票，嗣再由台澳旅行社向各該旅行社等買回上開澳門航空之機票，並開立等額支票予前開旅行社，其間實際上並無任何機票交付等情。另依卷附乙○○所提供之工作底稿，其既知台澳旅行社為向華僑銀行申請履約保證，須提供應收票據作為擔保，則其就台澳旅行社將以上開方式自其他旅行社收取之支票偽充係實質交易取得之客票，向華僑銀行申請授信，似亦難諉為不知。則乙○○身為會計師，且明知上情，卻認台澳旅行社與其他旅行社上開表面為互購機票，實際上並無交易之不實行為，係屬於借貸，其所依據之會計相關查核準則為何？此攸關其因而指示台澳旅行社人員吳福龍等需按台澳旅行社與其他旅行社先後互開購票支票之時間差距設算利息俾供稅捐機關查核，是否涉及製作不實會計憑證之認定，基於真實之發現及公平正義之維護，自有調查之必要性；另公訴意旨指乙○○查核台澳旅行社九十年度財務報告，明知上開不實行為，卻未就相關會計帳證之記載為任何揭露或附註保留意見，亦與乙○○被訴違反商業會計法及詐欺得利犯行成立與否至有關係，亦有調查釐清及詳予說明之必要。乃原審未加探求，徒以乙○○僅係本於會計專業提供意見，並未實際參與上開不實交易之決策與不實會計憑證之製作，遽為諭知無罪之判決，非但證據調查職責未盡，抑且判決理由不備。檢察官上訴執以指摘原判決此部分不當，自有理由，應認原判決關於乙○○部分亦有發回更審之原因。乙○○被訴詐欺得利部分，因公訴意旨認此部分與製作不實會計憑證部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 五 日
v