最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六九七八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第三八九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第七一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已成年之羅女（真實姓名詳卷），自民國八十六年間起開始同居，至九十四年四月間分手，兩人並育有一子，具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係。上訴人並因對羅女實施家庭暴力行為，曾經第一審法院於九十四年七月八日以九十四年度家護字第四九０號裁定核發通常保護令，令其不得對羅女實施身體或精神上不法侵害行為，不得直接間接為騷擾之聯絡行為，有效期間為十個月。詎於九十五年一月四日十五時四十分許，羅女打電話給上訴人，要求給付子女教育費用，上訴人藉機於同日十六時許，前往羅女位於台北縣板橋市住處（住址詳卷），並至羅女臥室內，明知羅女在月事期間，且兩人已分手多時，羅女不願意性交，竟違反羅女之意願，將其性器官插入羅女之陰道內性交得逞，並違反第一審法院核發之上開通常保護令。因而將第一審科刑判決撤銷，改判論處上訴人對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。本件原判決依刑法第二百二十一條第一項之規定，論處上訴人強制性交罪，未依修正前之第九十一條之一有關強制治療規定，審酌上訴人有無施以強制治療之必要，逕於理由略謂刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，經修正後由刑前治療改為刑後治療，本件自毋庸依舊法規定諭知刑前強制治療云云，自有適用法則不當之違法。㈡、按案件在檢察官偵查中，檢察官憑其五官知覺作用，對涉嫌犯罪之相關人、物、地等證據及犯罪情形加以調查後，依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條規定所製作之筆錄，為被告以外之人在審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項之規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採取檢察官之勘驗筆錄為論處上訴人之犯罪依據，並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，有判決不備理由之違法。㈢、按刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，以行為人對於女子以強暴手段而為性交即能成立。本件告訴人指稱：被告係以雙手箝制其雙手，再用雙腳用力撐開其雙腿，將性器官插入其陰道內，以此不法腕力之強暴行為強制性交得逞等語，如果無訛，上訴人之行為似已達到以強暴之方法而性交既遂。原判決既謂上訴人對於告訴人為性交行為時，客觀上雖以其雙手箝制告訴人之雙手，再用雙腳用力撐開告訴人雙腳，但與本院四十八年台上字第二一號判例中所指之強暴脅迫行為之要件不符，自不得謂上訴人係以強暴之方法而對告訴人為性交之行為，是依告訴人指訴之情節，至多僅能認定上訴人係違反其意願，而對之為性交之行為云云。然本院四十八年台上字第二一號判例，旨在說明強暴脅迫之實施，須在著手強姦中始得構成，若於姦淫行為後另有其他原因實施強暴脅迫者，仍不能成立強姦罪，與本件上訴人於實施強暴行為以達其強制性交之情形，並無不同。原判決卻認上訴人之行為僅能成立違反其意願之方法而為性交罪，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十八 日
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