最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七○八六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第八二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即妨害自由部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年七月五日凌晨二時三十分許，在台中市○○路○段○○○號「大都會ＫＴＶ」三○八號包廂飲酒作樂時，因故與鄭吉松發生糾紛，乃夥同在場之友人共同毆打鄭吉松（傷害致人於死部分，詳後述）。此時，與鄭吉松同來之賴鴻明上前勸阻，上訴人為防止賴鴻明出面相助，另行起意，基於剝奪他人行動自由之犯意，喝令在場之三名與其有共同犯意聯絡之不詳姓名成年男子，合力將賴鴻明架至包廂角落，以非法之方法，剝奪人之行動自由，嗣至鄭吉松與上訴人離開三○八包廂後，始回復行動自由等情。因而撤銷第一審關於上訴人共同以非法方法，剝奪人之行動自由部分之判決，改判仍論處上訴人共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。原判決理由既已說明，賴鴻明在偵查中之證言，未經具結（見原判決第十一頁第九行），依前揭說明，此部分陳述，即不得作為證據。乃原判決復引用賴鴻明在檢察官偵查中未經具結之證述，採為認定上訴人犯妨害自由罪之證據，即有未合。㈡、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。故被害人之指訴必須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為被告有罪判決之基礎。原判決認定上訴人有其事實欄所載之妨害自由犯行，係以告訴人賴鴻明之陳述為唯一證據（按除去前揭偵查中未經具結之陳述後，僅剩警詢時之陳述）。惟上訴人已堅決否認其事，而賴鴻明於第一審行交互詰問時，復到庭結證：上訴人「沒有」指揮三名不詳姓名者，將伊架至包廂角落。上訴人「沒有把我架開」（見原判決第九頁第十一行至第十二行、第二十二行至第二十三行）。則賴鴻明於警詢時之陳述是否確與事實相符，即攸關上訴人是否應負妨害自由罪責。乃原判決並未說明經由如何之調查審認，得以確保此部分之陳述與事實相符，即逕以其陳述，採為上訴人犯妨害自由罪之唯一證據，亦難昭折服。至於刑事訴訟法第一百五十九條之二雖規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？而得據以排除審判中經具結、詰問等程序所為之陳述，此例外情形，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷，並具體敘明所憑之依據，始足當之。尚難單憑警詢距案發時間較近、較少受到干擾，即認為警詢之陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，均應優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以：「賴鴻明於警詢所為（陳述）與案發時間最為接近，復未經受他人左右」，即認為「較為可信」（見原判決第十一頁第二十四行至第二十五行），亦非妥適。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人妨害自由部分，有撤銷發回更審之原因。另中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。
二、駁回部分（即傷害致人於死部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就傷害致人於死部分之上訴意旨略稱：
㈠、上訴人自九十年七月四日下午五、六時許，即與友人先後在「石頭公司」、「水玲瓏」等處喝酒，至同日晚上八、九時許又轉往「天外天」酒家續飲時，已略有酒意，雖能自行走路，但意識已不甚清楚，嗣在「天外天」酒家喝醉，並至廁所嘔吐。至翌日凌晨一時許，又與被害人鄭吉松、證人賴鴻明、徐益祥等人到「大都會ＫＴＶ」三○八號包廂飲酒作樂，當時上訴人因連續喝酒，已陷於精神耗弱狀態，依刑法第十九條第二項規定得減輕其刑。再者，當時上訴人已因不勝酒力，致手腳協調失衡，則上訴人有無持滅火器與被害人發生鬥毆不無疑問，原審未依刑法第十九條規定減輕其刑，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違法。㈡、上訴人身高一七四公分，並非如證人詹貿凱於警詢時所供述之一七七公分，且詹貿凱於警方第一次詢問時，未能立刻指認出上訴人即為持滅火器攻擊被害人鄭吉松之人，嗣於第二次警詢時，始指認上訴人係持滅火器攻擊被害人之人，其證詞是否可信，不無疑問。原判決以詹貿凱於第一審證稱無法辨識，尚不得據為有利於上訴人之證明云云，顯然違背經驗法則及有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、當日發生鬥毆時，係共同被告徐益祥持滅火器（按徐益祥部分，業經原審依傷害罪判刑確定），依常情上訴人當然不可能再持滅火器用以毆打被害人。另鑑定人胡順前亦證稱：被害人鄭吉松之額頭、眉間及兩眼眶上部之受創面不是在同一部位，而係分佈在額頭、眼眶、眉間，並非以重物重擊一次即能造成。若上訴人真有持滅火器毆擊被害人致死，其死亡亦非僅上訴人一人之毆擊所造成。原判決認定係上訴人持滅火器傷害被害人致死等情，違背經驗法則及有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之傷害致人於死犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之判決，改判仍論處上訴人傷害（人之身體）因而致人於死罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人綽號「小牛」，於九十年七月五日凌晨一時許，與李國興、徐益祥、唐育毅、黃建銘、鄭吉松、賴鴻明（以上二人係由李國興邀約前來）、鄭雅純、賴子生及綽號「三郎」、「小武」、「琪琪」、「志成」、「小馬」等男女約二十人，在台中市○○路○段○○○號「大都會ＫＴＶ」三○八號包廂飲酒作樂，至同日凌晨二時三十分許，鄭吉松因飲酒過量，與上訴人發生口角，並持煙灰缸毆擊「小武」之頭部，致其頭部受傷流血，上訴人、「小武」、「小馬」及另三名不詳姓名者因而心生不悅，乃共同基於普通傷害之犯意聯絡，共同毆打並以玻璃杯、盤丟擲鄭吉松，鄭吉松於拿圓板凳反擊時波及在旁之徐益祥，徐益祥亦憤而與上訴人等人基於普通傷害之犯意聯絡，將鄭吉松毆打成傷（徐益祥傷害部分業經原審判刑確定）。嗣鄭吉松負傷逃離包廂，惟上訴人、「小武」、「小馬」等人仍不罷休，尾隨鄭吉松追出包廂，以走廊上之花盆、垃圾桶繼續毆打。此時，上訴人主觀上雖無殺人之犯意，但在客觀上可以預見以堅硬之滅火器，毆擊人之頭部，可能因傷致死，竟持包廂外之滅火器一個，接續毆擊鄭吉松之頭部，致其前額、眉間及兩眼眶上部裂創合併顱骨複雜性骨折，雖經送醫院急救，仍延至九十年七月九日下午二時許，因傷重死亡。警方據報，在現場採得上訴人之指紋，惟上訴人則聞風逃匿，經檢察官傳、拘無著並發布通緝後，至九十四年一月四日始到案等情。係依憑證人徐益祥（當時在場者）、楊國斌、王佩玲、詹貿凱（以上三人為ＫＴＶ人員）、胡順前（負責相驗者）等人之證述。並有內政部警政署刑事警察局鑑驗書、「大都會ＫＴＶ」平面圖、現場座位圖、現場照片、被害人照片、中國醫藥大學附設醫院關於鄭吉松之病歷、Ｘ光片、放射部ＣＴ（斷層掃描）檢查報告、病歷摘要、台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書等附卷，及沾有血跡之滅火器一個扣案可稽，以為論據。上訴人雖否認犯罪，辯稱當時喝醉了，不知有無與他人發生衝突云云。然而：⑴證人即當時在場之徐益祥於第一審交互詰問時，已經結證「確實有看到滅火器是被告甲○○（即上訴人）拿的」，看到上訴人在包廂門口拿滅火器打鄭吉松頭部（見第一審卷第一二九頁、第一三一頁）。⑵證人楊國斌於警詢時證述，看到一名男子持滅火器打被害人，並指認上訴人即當時持滅火器行兇之人。再於第一審法院結證，有看到行兇者拿滅火器打下去，後來經比對照片及錄影帶才指認上訴人為當時持滅火器之人（見第一審卷第一四三頁至第一四九頁）。⑶證人詹貿凱於警詢時證述，看到一個身高約一七七公分之男子，持滅火器往被害人頭部打下去，警方提供之影像，經伊指認上訴人就是當日持滅火器打擊被害人之人，這是伊親眼目睹，所以能夠確定，因上訴人偶爾會來消費，每次態度均很不友善，所以一眼就能認出是他。並於第一審法院結證，看到一人拿滅火器往被害人頭部敲下去，警詢時之陳述均正確，第一次製作警詢筆錄時，因不知警察所說的「小牛」是誰（按證人不知上訴人之綽號為「小牛」），第二次警詢時，有照片可以指認，伊即認出是上訴人，因上訴人曾到店裡消費（見第一審卷第一六一頁至第一六五頁）。因認上訴人基於普通傷害之犯意毆打鄭吉松時，有持滅火器毆擊其頭部，致鄭吉松因傷重死亡，而以上訴人於審判中所辯，喝醉了不知發生何事，及於警詢時、檢察官偵查中所辯，是徐益祥持滅火器毆打鄭吉松，伊是要去搶滅火器云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，均已逐一說明及指駁。上訴意旨㈡、㈢部分所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，且為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人雖辯稱當時已「酒醉」云云，惟原審經綜合全案卷證資料審認結果，認為不足證明上訴人已經「酒醉」，即無所謂心神喪失或精神耗弱情形，亦已依據卷內資料，敘明其所憑之依據及認定理由（見原判決第二十頁末三行至第二十二頁第七行）。況精神耗弱人（刑法修正後用語為「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者）之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，不能以原判決未減輕其刑，執為第三審上訴理由（參考本院七十八年台上字第三九四九號判例）。上訴意旨㈠部分，係以自己之說詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨關於傷害致人於死部分所為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十七 日
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