最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七○二一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 辛○○
533巷40號（選 任辯護 人 蔡瑞煙律師上 訴 人 己○○
（被 告）
173巷2弄41號（甲○○
39巷10號（丙○○
豐巷39號丁○○
樓之10上 列一 人選 任辯護 人 宋永祥律師
盧昱成律師上 訴 人 乙○○ 男民國00年0月0日生
（被 告） 身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台中縣大里市○○里○○路○段○○○巷○○號（在押）選 任辯護 人 郭賢傳律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0月00日生
（被 告） 身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台中縣○○鎮○○路○段○○○號居台灣省台中市○○區○○○街○號選 任辯護 人 劉嘉堯律師被 告 庚○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○○鎮○○路○○○號上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十五日第二審判決（九十六年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六三九、二○四八七、二○九○七、二六六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即乙○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、庚○○）部分：
本件原判決經審理結果，認為上訴人即被告辛○○、上訴人己○○、甲○○與乙○○共同殺人部分及上訴人丁○○、丙○○二人寄藏手槍犯行均罪證明確，因認第一審判決經比較刑法新舊規定後，依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重皆論處辛○○、己○○、甲○○、乙○○共同殺人罪刑（辛○○、己○○、甲○○均處無期徒刑，乙○○處有期徒刑十五年，薛某另犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造手槍，經原審依數罪併罰之例，論處其罪刑部分，因不合法律上程式，經判決駁回其上訴，詳見後述理由二），另均論處丁○○、丙○○二人寄藏手槍罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官就辛○○部分及辛○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○在第二審之上訴。並以被告庚○○被訴牽連犯共同殺人及未經許可持有制式槍彈、未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈罪嫌，其犯罪俱屬不能證明，因而維持第一審諭知庚○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內先係以被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬傳聞證據，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據。乃說明證人即原審共同被告己○○、甲○○、乙○○、丁○○於警詢之陳述，與渠等審判中（應係指第一審審判而言）相符，應以渠等審判中之陳述作為證據，所為警詢之陳述應無證據能力。然其判決理由嗣於論述辛○○、己○○、甲○○、乙○○共同殺人及未經許可，持有槍彈暨丙○○未經許可，寄藏槍彈犯行之認定依據時，則援引甲○○、乙○○二人警詢之審判外陳述，資為渠等犯罪論據之一（見原判決第二十六頁、第三十七頁），致關於採證所為論敘前後不一，而有判決理由前後矛盾及採證違背證據法則之違誤。㈡、原判決事實認定己○○、甲○○為取得適合下手槍殺蔡佳璋之槍枝、子彈，於民國九十五年四月下旬、五月上旬之間，至台中市○○路「稻草人檳榔攤」尋覓取得槍、彈來源之管道，渠等得知之潘信義（已判處罪刑確定）有取得槍、彈來源途徑，並經其應允後，得知潘某不詳姓名，綽號「阿忠」之友人有槍、彈來源，乃於二、三日後，經潘某電話告知甲○○：其友人處有手槍，一把代價為新台幣（下同）二十六萬元等語。甲○○旋即將此回報己○○，己○○再以電話告知辛○○。經辛○○同意以該價格買受槍枝及所附子彈後，即於二、三日後，將「二十六萬元」現金交付己○○，轉交由甲○○保管，並出面向「阿忠」購得仿BERETTA廠九二FS 型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之可發射子彈具有殺傷力改造手槍一把及具有殺傷力之口徑九mm手槍子彈數顆等情。然其理由內引用己○○於偵查中結證之供詞，則稱作案槍枝係甲○○找「阿忠」買的，伊不清楚「阿忠」本名，買槍當時，伊在文心路靠近大雅路的地方等候，時間係九十五年五月份，由甲○○向「阿忠」拿槍，錢由甲○○交予「阿忠」，該次購槍價格係「二十八萬元」。伊係九十五年五月份，在台中市○○路檳榔攤前與潘信義碰面，伊問潘某有沒有辦法買到槍，其表示要問看看，之後約一個禮拜，潘某說價格是「二十八萬元」等語（見原判決第十八、十九頁）。是原判決該部分事實關於購買具殺傷力改造槍彈價格之認定，要與所引證據不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以除辛○○之選任辯護人外，原審其餘共同被告及檢察官均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄原審言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，乃認除辛○○以外，其餘共同被告均已同意卷內證據得作為證據，且經審酌後，「認無不適當」情形，遂依上開規定，認其卷內證據，均有證據能力。然此所稱法院審酌認為適當者，其「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，綜合判斷。原判決對於卷內原無證據能力之審判外言詞或書面陳述，既未就其作成時之情況，說明其如何「係為適當」，而僅以其「並無不適當」情形一語，遽認為應有證據能力。則所為論述即與上開傳聞證據例外之規定不符，且有判決理由不備之違誤。㈣、原判決理由係以扣案之0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話使用之 SIM卡各一張，固係供辛○○、己○○、甲○○與乙○○互相聯繫殺人犯罪使用之物，因各該 SIM卡係發卡電信公司所有之物，非辛○○等人所有，核與沒收要件不合，乃認不應宣告沒收。然行動電話服務須以晶片卡（即 SIM卡）為使用介面，通常電信公司於出租行動電話門號予消費者使用同時，即附帶提供晶片卡，故電信公司接受消費者申辦門號，將該門號開通上線時，所提供晶片卡之所有權究移歸消費者所有？抑或仍保留屬電信公司所有？似應視雙方簽訂服務契約之內容而定。原審對之未遑查明，乃逕認該行動電話晶片卡係電信公司所有，已嫌速斷。㈤、原審於判決理由內係以丙○○寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分，已經渠於第一審偵審中坦承不諱，乃執為渠犯罪論據之一。但丙○○自始於警詢即否認有寄藏手槍之犯罪故意，觀諸渠於九十五年七月二十八日查獲當日，檢察官偵訊時辯稱乙○○係趁伊在住處一樓工作時，上二樓將該二把手槍藏放在天花板上，隔天才打電話告知有東西放在伊住處，伊不知薛某所寄放何物，迨這星期二（按即同年月二十五日）伊打開天花板，才發現該二把手槍置於紙袋內，當時伊曾打薛某行動電話，要其取回，但已打不通等語，已否認渠主觀上有明知為手槍，而仍允受，代為隱藏之犯罪意思，即渠嗣於第一審法官為訊問時，復為相同意旨之辯解（見警卷第二一九頁背面、一六六三九號偵㈠卷第一八八頁、一審卷第一宗第八十六頁）。是原判決理由以丙○○於第一審偵審中已坦承寄藏手槍犯行，要與卷證不符，而有證據上理由矛盾之違失。且共同被告乙○○於警詢及偵審中以證人身分到庭結證，亦為相同意旨之供證（見警卷第五十五頁、一六六三九號偵㈠卷第二六三頁、原審卷㈡第五十二頁背面至第五十五頁）。此係對丙○○有利之證據，原判決未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈥、原判決理由關於丁○○寄藏槍、彈部分，係依憑渠偵查中之供述及原審共同被告己○○於偵查暨第一審審理時具結之證詞，資為認定蔣女確有該部分犯行之論據。然依己○○於偵查及第一審審理時之供證，係指辛○○曾將作案手槍、子彈攜往丁○○租屋處，以及嗣後劉某在該處將該槍、彈交伊等情，並未能證明蔣女對於辛○○將作案槍、彈攜往其租屋處時，在場知情，並有允受代為藏放情事。而蔣女於偵查中供稱九十五年五月間，在台中市○○路○段○○○號七樓之九伊租屋處，有看辛○○拿一把槍放在房間更衣室內，伊就要劉某帶走，伊有看見劉某拿走。又稱伊發現辛○○將手槍放在伊租屋處衣櫃內時，劉某說已經放了三、四天，伊要其馬上拿走，但劉某又放了約四天才拿走，伊並未同意劉某將槍、彈藏放伊租屋處，但劉某硬要放在那裡等語（見二○九○七號偵卷第二十三、二十四頁），亦否認渠對劉某擅自將槍彈置放其租屋處衣櫃內，係知情而有允受代為藏放之犯罪故意。是原判決依憑上開供述證據，即為不利於丁○○之認定，尚嫌速斷。觀諸蔣女於警詢供稱伊係九十五年五月中旬，在金山酒店認識辛○○，劉某要伊不要上班，伊要求一個月二十萬元代價，劉某同意，伊就於五月底辭職，自中旬以後幾天，伊就將住處鑰匙交予劉某等語（見二○九○七號偵卷第五頁背面），即原判決事實亦認定蔣女與辛○○係男女朋友關係，且自劉某處取得相當金額生活費等情。則蔣女之生活費既由劉某提供，且將其租屋處鑰匙交劉某持用，二人似有同居關係，劉某亦因之得以自由出入該處，如果無誤，蔣女上開有利之辯解，似非全無可採。而辛○○於第一審審理時以證人身分到庭結證，亦稱作案槍、彈係己○○拿去丁○○住處，要求暫放，伊沒有告訴蔣女，就自己做主同意，將之放在衣櫃內，事後告訴蔣女，蔣女很生氣，要伊趕快拿走，伊表示係己○○暫時寄放，但蔣女堅持不同意等語（見一審卷第二宗第二六五、二六六頁）。凡此乃對丁○○有利之證據，原判決未加詳酌，並說明不足採之理由，同有理由不備之違失。㈦、己○○於原審審理時以證人身分到庭結證稱：辛○○曾在台中市味覺禪風餐廳及車上向伊談過蔡佳璋欠伊債務之事，劉某係要伊代為向蔡某討債，並未要伊如何對待蔡某。案發當天（九十五年五月二十九日）伊與甲○○持槍原係想嚇嚇蔡某，因蔡某大叫，一時失控，才對其開槍，伊所持槍、彈係先前自己留下的，甲○○所持槍、彈則係羅某向伊借錢去購買，劉某不知當天伊與甲○○二人持槍去找蔡某。伊所以在警詢供稱作案槍、彈係劉某交伊，要伊「做掉」蔡某，係因當時心理害怕，且整件事情都是劉某所引起，故想將責任推給劉某等語。而甲○○於原審審理時以證人身分具結供證，亦為大致相同意旨之證述。另乙○○於原審以證人身分到庭結證，亦稱伊曾在台中市味覺禪風餐廳與己○○、辛○○見面，劉某表示與蔡佳璋有工程糾紛，但並未要伊等如何對付蔡某等語（見原審卷㈠第二三一頁背面至第二三四頁、原審卷㈡第四十五頁至第四十七頁、第五十頁背面）。以上係對辛○○有利之證據，原判決未予採酌，復未說明不採之理由，同有判決理由不備之違法。㈧、己○○於偵查中以證人身分到庭結證，已證實案發前於九十五年五月中，曾搭乘庚○○駕駛之小客車，至升鴻營造有限公司（下稱升鴻公司）察看現場，當時路過該公司，伊有請鄭某認該處。又稱案發當天在庚○○住處，伊與甲○○換雨衣時，鄭某已知道其等攜有二把手槍等語（見二○四八七號偵卷第一○六頁），而案發當天係己○○、甲○○二人攜作案槍彈共乘Ｊ八九－五三一號機車前往升鴻公司埋伏，將自外返回公司之蔡佳璋當場槍殺，其時則由乙○○與庚○○二人駕駛小客車在台中縣○○鎮○○路甲南橋下等候，與甫執行殺人之林、羅二人會合後，再由鄭某將該機車接走等情，復為原判決認定之事實，並經乙○○於偵查中結證屬實。參以庚○○於警詢坦承案發翌日，己○○告以前日晚上騎該機車外出處理債務問題時，有開槍打到人，伊知道後就在半夜將該作案之機車加以清洗，且為恐警方追查，乃於告知甲○○後，將該機車賣掉等語（見二○四八七號偵卷第一三三頁背面、第一三四頁）。則己○○、甲○○與乙○○就渠等持槍犯案之行徑，似未對鄭某刻意隱瞞，而鄭某非但事前與己○○駕車前往升鴻公司觀察現場，案發當日且與乙○○駕車接應持槍行兇之林、羅二人，事後復將渠等作案之機車加以清洗、脫售，以免遭追查，綜合上開跡證判斷，能否謂鄭某對於己○○、甲○○與乙○○本件未經許可，持有槍彈，以及殺人犯行，事先全無認識，而毫無助成他人犯罪，或與之共同犯罪之意思聯絡？尚非全無研酌餘地。原審對上開不利之卷證，未加詳酌，遽認庚○○應為無罪之諭知，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係檢察官及辛○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○與丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、庚○○部分，俱有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造槍、彈及戊○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯行明確，第一審判決經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯從一重論處戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑，為無不合，予以維持，駁回戊○○之第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該部分犯罪事實之心證理由。並就戊○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。己○○於偵查中結證稱伊於案發後數日，至文山路戊○○之公司外，向趙某取回該改造手槍及子彈，伊當時有問是否已將子彈退出，趙某表示已退掉子彈等語，則戊○○倘對辛○○先前指示其保管者，係屬具殺傷力之改造槍彈乙節，事先並不知情，衡情應無主動將該手槍內子彈退出之舉，且由己○○於取回槍、彈時，毫無隱晦，而就此詢問，加以確認，亦足認渠等對於該槍、彈之交接授受，均無任何隱瞞。是原判決引為戊○○不利之供證，其採證要無悖於經驗與論理法則。亦不能以己○○就案發當日作案手槍內裝填子彈之數目，所供與甲○○之供詞不儘相同之枝節事項，即否認己○○上開供證之真實性。而依原判決確認之事實，該扣案之改造手槍於案發當日，除由甲○○交予戊○○經手，予以寄藏外，嗣並經己○○向趙某取回後，將之交乙○○保管，薛某又將之攜往丙○○住處二樓藏放，迨至九十五年七月二十八日始經警查獲等情，且警方扣押後，歷經偵查、審判程序，期間經手接觸該改造手槍者，當不乏其人，則經鑑驗結果，其上縱未有趙某所留指印，亦不能認係對渠有利之證據。原審未將該扣案改造手槍送請鑑驗其上指印，而為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違法。是戊○○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。趙某其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，戊○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。而乙○○就原判決維持第一審關於渠未經許可，持有具殺傷力改造手槍、子彈部分科刑之判決，駁回其在第二審之上訴，雖於法定期間內一併提起第三審上訴（其上訴理由未聲明係對原判決之一部為之，應認對其全部均提起上訴），然其理由並未依卷證資料，就原判決此部分如何違背法令，為具體指摘，自不足以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。是乙○○此部分上訴不合法律上程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十四 日
Ａ