最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七一０號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年八月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四００四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑肆月，並宣告緩刑貳年及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之部分自白（坦承：其係獨資商號福偉行高雄服務處之業務員，為設於澳門之匯創金融商品顧問有限公司《下稱匯創公司》引介客戶進行外幣交易，並由匯創公司依簽約客戶實際交易金額之一定比例，給付居間報酬等事實不諱）、告發人黃文慶之指證（陳稱：伊係經由上訴人之引介，而與匯創公司簽訂合約，於匯創公司開設Ａ／Ｃ八０一二三號帳戶，從事外幣之買賣，伊並授權上訴人有權基於專業常識或伊之口頭指示，逕行決定以限定價格或市場價格，代向匯創公司下單交易，且其間伊曾自行或委託上訴人代為匯款至匯創公司指定之香港匯豐銀行帳戶內等語），並參酌告發人與匯創公司所簽訂之信託投資合約書、告發人與上訴人間之委任授權書、告發人之匯款單、匯創公司交易日報表及上訴人提出之匯創公司之交易及擔保金規則（均影本）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊祇係福偉行之業務員，並非負責人，並未經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務等事業，且伊僅是引介告發人成為匯創公司之客戶，並提供國際走勢及分析師之看法予告發人參考，由告發人自行決定投資而以電話聯絡匯創公司下單，伊未代理告發人下單，授權書僅係告發人授權伊傳達訊息給匯創公司，且本件係於國外進行外幣交易，上訴人並無違法云云，為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內予以指駁；並說明：㈠、期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第三條第一項定有明文。所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易甚明；又按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。再者「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此種契約具有「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。此項見解與期貨交易主管機關即前財政部證券暨期貨管理委員會（已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱前證期會）民國八十六年十月六日（八六）台財證（五）字第五六五六０號函說明之意旨相同。㈡、依卷證資料顯示，本件上訴人實際操作之期貨交易方式為：⑴客戶同意維持匯創公司所指定之最低擔保金，並由匯創公司依客戶指示執行外幣交易。⑵交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣買賣。每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日圓、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，手續費八十美元。⑶客戶無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內，存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，匯創公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。⑷客戶交付一定成數之保證金，取得匯創公司授與一定信用額度，該公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。⑸綜上所述，本件告發人與匯創公司簽約從事之前述外幣交易，自屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，縱令在國外進行現貨外幣交易，惟因係在國內下單操作，仍應受期貨交易法之規範。㈢、依卷附告發人與上訴人間之委任授權書（影本）所載，足見上訴人除經告發人之口頭指示外，並有本於授權，基於其專業常識，逕行決定價格，為告發人操作其於匯創公司所開設Ａ／Ｃ八０一二三號帳戶，而從事外幣保證金交易之權。按期貨經理事業係指以接受特定人委託及向非特定人募集資金之方式，為他人從事全權委託期貨交易之事業；期貨顧問係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業；又按證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第三條第一項規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：「⑴招攬期貨交易人從事期貨交易。⑵代理期貨商接受期貨交易人開戶。⑶接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。」查上訴人接受告發人委託，代為下單操作，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為。又上訴人於第一審業已供明提供分析師之見解及國際金融市場走勢，並建議客戶進場或出場等語（見第一審卷第一一八頁），是其所為已屬經營期貨顧問之行為甚明。再者上訴人亦自承招攬告發人從事期貨交易，並由匯創公司支付居間報酬之舉，是亦符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之規定，自屬經營其他期貨之服務事業。從而上訴人未經許可擅自經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，已臻明確。至於前證期會上開第五六五六０號函說明三之㈡項中，另提及「與外匯指定銀行進行外幣保證金交易」，違反期貨交易法部分（該函影本見上訴卷第四十八頁），係該會就中央銀行外匯局函詢之交易行為係在國內「外匯指定銀行」進行之情形，所為之函復意旨，與本件案情無涉，不能執為有利於上訴人之依據。㈣、依上訴人曾為之自白、告發人之指陳及卷證資料，堪認上訴人與福偉行負責人李國憲（業經原法院另案以九十四年度重金上更㈠字第一五二號判刑確定）二人之間，有犯意聯絡及行為分擔，應具共同正犯之關係。上訴人所提出台灣台中地方法院九十一年度訴字第一四一一號、台灣高等法院九十二年度上訴字第六０八號之他案被告刑事判決，尚無拘束原判決之效力等理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人係非法人組織之福偉行之低層業務員，並無經營之職權，自非經營期貨業務之人，況與上訴人同為該行業務員之陳貞宜、涂新銘等人，業經另案判決無罪，有台灣台中地方法院九十一年度訴字第一四一一號，台灣高等法院九十二年度上訴字第六０八號判決可參，原判決遽予論處上訴人罪刑，難謂適法。㈡、上訴人僅係引介客戶與匯創公司交易，且告發人既得自行下單，足見上訴人並未接受告發人之「全權委託」而為交易，核與期貨經理事業係為他人從事全權委託期貨交易之定義有間，且上訴人別無其他違反期貨交易法之犯行，原判決認事用法均有違誤。㈢、上訴人引介客戶予匯創公司，並非所謂之經營期貨服務事業，原判決遽認上訴人併有擅自經營其他期貨服務事業之行為，亦有可議等語。惟查：㈠、期貨交易法第一百十二條第五款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業（不以法人為限）之經營，即應共同負其刑事責任。原判決認定上訴人係李國憲負責之獨資商號福偉行高雄辦事處之業務員，與李國憲共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業等情，因而論處以期貨交易法第一百十二條第五款之罪刑，核與判決不適用法則之違法情形並不相當。又他案判決之內容，並無當然拘束本案判決之效力。上訴意旨徒以他案判決之內容而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂全權委託期貨交易業務，係指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務而言，期貨經理事業管理規則第三條定有明文。原判決認定上訴人有受告發人之全權委託，基於其專業常識，逕行決定以限定價格或市場價格，代向匯創公司下單交易，而從事期貨交易等情，業於理由內論述其憑以認定之證據及理由甚詳（見原判決第七至九頁，理由二、㈢之２及３），則其論上訴人以未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，自不容任意指為違法。又原判決雖亦認定告發人有自行下單交易之情形，然此並不影響上訴人另受告發人全權委託，而執行期貨交易之業務部分所應成立之罪責，執此指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，亦非第三審上訴之合法理由。㈢、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則係依期貨交易法第八十二條第三項：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」之規定訂定，該規則第一條規定甚明。又期貨交易輔助業務係期貨服務事業；招攬期貨交易人從事期貨交易，則為經營期貨交易輔助業務者所從事之業務項目之一，此觀該規則第二條第一項、第三條第一項第一款之規定自明。是以，招攬期貨交易人從事期貨交易自屬經營期貨服務事業，並無疑義。原判決於理由內說明：上訴人招攬告發人從事期貨交易，並由期貨經紀商匯創公司支付居間報酬之舉，符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之定義等旨，因認上訴人此部分係經營其他期貨之服務事業等情（見原判決第九頁第四行至末行），於法尚無不合，縱其論斷稍欠周詳，然並不生影響於判決之結果，仍不得據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨則置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 八 日
Ｑ