最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七一０五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丙○○上 列一 人選任辯護人 楊丕銘律師上 訴 人即 被 告 戊○○○ 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣關廟鄉埤頭村4鄰埤頭33被 告 丁○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣○○鄉○○村○○路157上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七八六三、一○一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○、戊○○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○○部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯從一重論處甲○○以連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑（累犯），論處乙○○、丙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益各罪刑；論處戊○○○以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。兩名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱所述內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此之所謂補強證據，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定甲○○係台南縣關廟鄉鄉長，於經辦如原判決附表（下稱附表）二所示之公用工程，向包商李金生（已死亡，經第一審判決公訴不受理）、戊○○○夫妻收取所交付之回扣新台幣（下同）六百五十九萬六千九百十四元，因認甲○○觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，戊○○○則觸犯同條例第十一條第三項、第一項之違背職務交付賄賂罪，並與李金生為共同正犯等情。似僅以戊○○○與李金生之自白相合為唯一證據（見原判決理由欄：貳、甲、被告戊○○○部分，丁、被告甲○○部分：二之〈三〉），依上說明，自仍不足以作為上開犯罪之補強證據。從而，甲○○、戊○○○是否確有戊○○○與李金生所自白之犯罪事實，自仍須調查其他必要之證據，以資判斷。此與李金生夫妻上揭自白，得否採為該部分論罪之依據，至有關係。原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽採上揭自白為此部分犯罪之唯一基礎，殊難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
（二）證據雖經調查而其內容尚未明瞭，以致判斷證明力是否合理，認定事實是否適當不明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決既引用戊○○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）自白：「我通常都是在每件工程完工驗收結算付款後，隔幾日後，我就前往關廟鄉農會我先生李金生帳號00000000000000提領百分之五之工程款回扣，但是我每次提款係連工資、貸款一起領，再從中交付百分之五回扣款，由我先生轉交與甲○○。」、「均由我先生至關廟鄉公所領取公庫支票，再由我持往關廟鄉農會轉帳至我先生李金生前述帳戶內。」等語，資為甲○○向李金生夫婦收取附表二工程回扣之論據。則附表二編號一至一一四等筆工程之「完工驗收」及「結算付款」日期，各為何時？李金生於領取上開一百十四筆工程款之「公庫支票」（依卷內資料，似多以關廟鄉公所為受款人），其每筆之金額、日期、支票號碼，以及提兌（提現或存入帳戶兌領）情形各如何，即有先予逐一（筆）調查、表列究明之必要，然後再與案內李金生上揭關廟鄉農會帳戶內之存提款明細（見原審上訴卷第四至二二頁）詳為比對，審認說明戊○○○前揭自白是否真實，憑以論斷上開李金生帳戶（或依案內所載李金生另於台南區中小企業銀行之帳戶）得否作為其與戊○○○所自白犯罪事實之補強證據，方足以昭折服。原審未遑調查剖析明白，遽行判決，即不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）按貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第六條第一項第四款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。該二罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在，其二罪間亦無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在。依原判決事實之認定，甲○○似係基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意，連續向包商李金生夫妻收取附表二之工程回扣；復另分別與乙○○、丙○○基於違背法令圖利之概括犯意聯絡，而有事實欄二、三所載圖利其他包商使之取得附表三編號一至七十、附表四編號一至十四所示工程（乙○○圖利部分），附表五編號一至四四八、附表六編號一至四四、七四至七六所示工程（丙○○圖利部分）。如若所認無訛，則甲○○所犯上開二罪，即應分別論罪，不能謂其違背法令圖利行為，與所犯經辦公用工程收取回扣行為，二者之間具有方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在。原判決於理由內先謂：甲○○就附表二所示工程收取戊○○○、李金生所交付工程回扣之行為，基於特別規定優於普通規定之原則，不另就同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪論罪（見原判決第五一頁倒數第一行至第五二頁第五行），復以：甲○○所犯經辦公用工程收取回扣罪與圖利等罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷（見原判決第五四頁第十二行至二三行），難謂無適用法則不當之違法。（四）有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。就所稱「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否則即為判決不載理由，依同法第三百七十九條第十四款前段規定，其判決當然違背法令。原判決於事實欄二、三載認甲○○分別與乙○○、丙○○共同製作不實之比價紀錄表，觸犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，並未於理由內依據卷存證據資料（諸如比價紀錄表等）論敘其憑以認定之證據及形成心證之理由，自屬判決不載理由之違背法令。（五）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由欄內未加說明，是為理由不備。又有罪判決書事實之認定與理由之說明必須一致；且其說明理由所憑之證據，須與卷內證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決於事實欄二認定甲○○與乙○○共同以洩漏底價方式，圖利李金生、曾榮雲、楊榮和、楊來福、盧永祥、歐成興、吳宗元（以上六人均判決無罪確定）、沈尚發（判決免刑、圖利部分不另諭知無罪確定）等特定廠商，在實質上無人競標之情形下，以接近底價九成五以上之金額分別標得如附表三編號一至七十所示工程、附表四編號一至十四所示工程等情；然於理由內僅引述乙○○、楊榮和、吳宗元、李金生、馬玉明（李金生外甥）等人之供述為證據，對於如何圖利曾榮雲、楊來福、盧永祥、歐成興、沈尚發等人部分，並未說明其憑以認定之證據及理由，所為判決已有理由欠備之違法；且依楊榮和、吳宗元、李金生、馬玉明等人供述，部分內容似係指證丙○○洩漏底價（見原判決第十四至十七頁），原判決併引為乙○○部分之犯罪證據，亦有證據上理由矛盾之違誤。（六）認定犯罪事實應憑證據，此之證據應屬存在於案卷內可資查考者，始足與焉，如依個人主觀之推斷，而認為與情事相符者，其所為之判斷，即屬違背經驗法則。原判決於理由欄戊、四，計算論列甲○○、乙○○、丙○○等人圖利金額，係認「以實際工程決算價款超過底價百分之九十以上之金額為其各工程圖利之金額，為其直接圖特定廠商有形利益，較符合一般工程慣例係以底價百分之十為其利潤」為說明。惟原判決究係依如何之事證憑以認定所謂「一般工程慣例上係以底價百分之十為其利潤」，則未見引證加以論述，自屬主觀之推斷，所為判斷即難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
貳、上訴駁回（即丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：沈尚發為能標取工程，透過被告丁○○與甲○○接觸圍標事宜，而與甲○○、乙○○、丙○○共同以圍標、洩漏底價方式對工程舞弊，使沈尚發非法取得六千二百四十九萬七千七百六十元工程，並經由被告轉交回扣百分之十予甲○○，計六百九十六萬餘元；因認丁○○涉嫌共犯貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂、同條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊、刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外應秘密之消息等罪嫌云云。惟經原審審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告共同連續犯違背職務交付賄賂罪之科刑判決（經辦公用工程舞弊等罪則不另諭知無罪），改判諭知被告無罪，已敘明：沈尚發固曾自白將回扣託由丁○○轉交甲○○，然其所稱致送甲○○工程回扣之數額前後不符，已存有瑕疵，甲○○復堅決否認有收取回扣之情事，被告於調查站初詢及檢察官民國八十九年六月二十八日訊問時原均否認犯行，並經檢察官訊問後諭知飭回，然於筆錄之後，又載有補訊，被告於補訊時始自白：「工程是沈尚發自己去爭取的，我並沒有插股，……，沈尚發有把百分之十的回扣給我，我轉交給甲○○，拿去他家給他，拿幾次我忘記了。」、「是沈尚發請我拿給甲○○的，我沒有拿到好處。」等語。此部分因卷內查無錄音帶可供勘驗，應認檢察官違背法定程序未錄音，依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌結果，應認不具證據能力。況依卷存證據資料，本件關於交付賄賂部分，除被告與共犯沈尚發間不甚一致之自白外，其二人間或彼此與甲○○間，經查並無資金往來，亦查無帳冊登載資料等除自白以外之其他補強證據，資為證明共犯之自白與事實相符，尚難僅憑自白論罪等情綦詳，並說明被告亦不成立經辦公用工程舞弊罪及公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪之理由（見原判決理由丑、壹、五），經核並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：（一）錄音帶遺失與地檢署無涉，並非未錄音。原判決認屬未錄音並指偵查筆錄無證據能力，即有違誤。（二）被告與沈尚發均自白交付工程回扣給甲○○，原判決以其所供數額不一致，而為有利被告之認定，實屬理由不備等語。惟查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。按共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱彼此所述內容一致，仍屬自白，並非自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。本件關於交付賄賂部分，縱認被告確有於前揭偵查補訊時為自白，然除據被告與沈尚發不一致之自白外，檢察官並未提出其他適合於證明犯罪事實之積極補強證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨㈠所指，核與共犯自白不得互為補強之判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非適法之第三審上訴理由，其餘上訴意旨則係徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十七 日
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