最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七二八五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第三一五二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反水土保持法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知基隆市○○區○○段九二之一三五地號土地屬中華民國所有，由基隆市政府所管理，並經公告為山坡地，未經同意，不得擅自開挖整地及設置墳墓，仍基於概括犯意，於民國九十一年二月間，僱用不知情之工人在上開山坡地擅自開挖整地，設置原判決附圖所示Ｊ部分凃姓家族墳墓一座（面積二十九點零三平方公尺）及Ｃ部分空地（面積六十六點二八平方公尺），致生水土流失。復於九十二年一月十一日，與不知情之蘇鑑訂約，僱用不知情之工人於同年三月間，在上開山坡地擅自開挖整地，設置原判決附圖所示Ｅ部分蘇氏宗祠一座（面積四十八點五七平方公尺）及Ｄ、Ｆ部分空地（面積各一０點五四平方公尺、一０點九五平方公尺），致生水土流失。同年五月間，又與不知情之劉正順約定，僱用不知情之工人於上開山坡地擅自開挖整地，設置原判決附圖所示Ｉ部分劉家墓園一座（面積八十九點一五平方公尺），致生水土流失等情。爰維持第一審關於論處上訴人連續在公有山坡地，未經同意，擅自開挖整地，設置墳墓，致生水土流失罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，詳加指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查第一審法院囑託國立台灣海洋大學河海工程系李光敦教授鑑定上開山坡地是否因擅自開挖整地，設置墓園而造成水土流失一節，業於勘驗現場時，命該鑑定人具結在案（見第一審卷第三十四頁至第三十六頁），並無上訴意旨所稱鑑定人未經具結，鑑定書不具證據能力之問題。再，原判決認定上訴人在上開山坡地擅自開挖整地，設置凃姓家族墳墓、蘇氏宗祠及劉家墓園，致生水土流失；並就起訴書所指上訴人設置吳氏宗祠及水池部分，認無積極證據證明有水土流失之情形，因與竊佔部分有實質上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知，於理由內論敘綦詳（見原判決第三頁第十三行至第十八行、第四頁第十五行至第二十四行）。從而吳氏宗祠究係何時所建造，自與違反水土保持法部分之論罪科刑無關。上訴意旨漫稱吳氏宗祠乃八十五年以前建造，原判決認係八十五年間建造，與事實不符等語，執以指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上為駁回上訴之判決，上訴人請求宣告緩刑，本院無從審酌，併予說明。
二、竊佔部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴理由雖僅指摘原判決關於違反水土保持法部分違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於竊佔部分，亦視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上訴人竊佔部分，原判決係依刑法第三百二十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃上訴人猶提起上訴，於法不合，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十四 日
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