最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七二九八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○上 列一 人選 任辯護 人 徐明珠律師上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第七四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一０五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○傷害致人於死及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（甲○○傷害致人於死及乙○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾與劉○彰發生口角，而有宿怨，於民國九十五年五月九日上午二時許，與上訴人即被告乙○○暨林○強、林○旻及少年楊○○（真實名字詳卷，000年0月0日生）、羅○○（真實名字詳卷，000年0月000日生）等友人在台中縣○○鄉○○路○巷○號之「點三八飲食店」同桌喝酒時，又逢劉○彰與鍾○憲、張○浤、錢○信、呂○婷及李○臻等友人亦在該處聚會。其間甲○○因故致鍾○憲受有左頸撕裂傷三〤０‧五公分之傷害，鍾○憲乃與甲○○理論，然遭甲○○嗆聲「你不爽嗎？」，並持現場之座椅欲擲向鍾○憲，幸為「點三八飲食店」之負責人許○澤擋下，鍾○憲即與劉○彰及同桌友人離開現場就醫。詎甲○○因與劉○彰之宿怨及認當日遭到劉○彰之蔑視，而萌生傷害之犯意，遂夥同乙○○、林○強、林○旻及楊○○、羅○○尾隨劉○彰等人之後離開，林○強並對外聯繫友人林○鵬、李○健前來店外集結後，共同基於傷害之犯意聯絡，於張○浤駕車暫停在新興路五巷與新興路口欲讓同行友人上車時，衝上前去，由甲○○先另持路旁所拾得之磚塊一塊砸毀該部自小客車之前擋風玻璃，張○浤見狀立即將已先上車之錢誠信及呂○婷、李○臻載離現場，其後甲○○與林○旻即先出手毆打落單之劉○彰，鍾○憲上前欲替劉○彰解圍時，在場之林○鵬、李○健、楊○○、羅○○、乙○○、林○強等人即一擁而上，分成二組圍毆劉○彰、鍾○憲，劉○彰因而受有嚴重腦挫傷合併蜘蛛膜下腔出血，鍾○憲則以手護住頭部，但仍再受有左側臉頰挫傷之傷害。嗣甲○○等人見劉○彰受傷倒地後相繼逃離而去，劉○彰經送醫急救後，傷重不治死亡等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處被告二人成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（甲○○處有期徒刑十二年，乙○○處有期徒刑八年六月）。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情形及得心證之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。本件證人林○旻在國防部中部地方軍事法院審理時之陳述，係被告二人以外之人於審判外之陳述，原判決採為論處被告二人罪刑之依據（見原判決第六頁第二十四至二十八行），然無任何隻字片語略敘其符合傳聞證據例外之法律依據，自有判決不備理由之違法。㈡、刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第十三條第二項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此，行為人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅於有罪判決事實中應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決對甲○○與林○旻出手毆打落單之劉宏彰，鍾○憲上前欲替劉○彰解圍時，在場之林○鵬、李○健、楊○○、羅○○、乙○○、林○強等人即一擁而上，分成二組圍毆劉○彰、鍾○憲，劉○彰因而受有嚴重腦挫傷合併蜘蛛膜下腔出血，經送醫急救後，傷重不治死亡之事實，「客觀上」能否預見？「主觀上」是否不預見？以及該項結果之發生有無違背其本意？並未於事實內明白認定，更未於理由內就此傷害致人於死罪之重要犯罪構成事實，說明所憑認定之依據及其心證理由，已不足為論罪科刑之依據，其判決自屬違背法令。㈢、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。但如前述，加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而，共同正犯間應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。故就傷害致人於死罪而言，共犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。乃原判決理由泛論「被告甲○○、乙○○二人與林○強、林○旻、少年楊○○、羅○○及當日林○強所聯繫前來之林○鵬、李○健之間，就所犯『傷害致死罪』，具有行為分擔、『犯意聯絡』，為共同正犯」等語（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第二行）。關於「無主觀上犯意」之加重結果部分，認為被告二人與林○強、林○旻、少年楊○○、羅○○、林○鵬及李○健等人之間，有「犯意之聯絡」，其所為論斷，亦有違誤。㈣、依卷附法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第○○○○號鑑定書所載本件劉○彰之傷勢略為「顏面及頭部多處瘀傷」、「腹部遭受重擊致胰臟周圍出血及腹水」、「頭部遭受多次重擊，造成左右大腦組織內出血及硬腦膜下腔出血併重度大腦水腫而死亡」等語（相驗卷第三十六頁末行至第三十七頁倒數第四行）。然原判決事實則僅認「劉○彰因而受有嚴重腦挫傷合併蜘蛛膜下腔出血」（見原判決第二頁到數第三行），與上揭鑑定書之記載未盡相符，而有認定事實不依證據之違誤。㈤、刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。本件被告二人所犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪，其法定最高刑度為無期徒刑，揆之上開規定，法定刑無期徒刑部分，自不得加重。乃原判決疏未注意，於理由內論謂：「被告甲○○、乙○○係成年人，與未滿十八歲之少年楊○○、羅○○共同犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑至二分之一」等語（見原判決第十頁第六至八行），其將無期徒刑部分之法定刑併予加重，顯有未合。以上，或係檢察官及被告二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○傷害致人於死及乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告二人故意傷害鍾○憲部分，依審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（甲○○過失傷害）部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件檢察官及甲○○皆不服原審判決，分別於九十六年九月十日及同年月五日提起上訴，均未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。然甲○○過失傷害人部分，原判決係撤銷第一審此部分之判決，改判仍依刑法第二百八十四條第一項前段論處甲○○過失傷害人罪刑，屬最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及甲○○分別就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十一 日
Ａ