最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四六三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
41號（選 任辯護 人 劉憲璋律師被 告 乙○○
（上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月五日第二審判決（九十六年度上訴字第一九六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二二五九六、二三八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○部分及上訴人即被告甲○○殺人部分之判決，改判依想像競合犯之規定，仍論處乙○○未經許可，寄藏手槍及共同殺人等各罪刑，並定其應執行之刑；論處甲○○共同殺人罪刑，並維持第一審依想像競合犯之規定，論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條定有明文。亦即共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實行犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，即屬共同持有。而所謂之出借，指行為人有出借之意思，將槍彈交付予借用人之謂。本件原判決認定甲○○夥同不詳姓名者十餘人分持棍棒，先於民國九十五年十月七日晚上約八時許，至台中縣太平市戶政事務所前廣場聚合，等待蔡肇軒該方人馬到場。稍候乙○○亦到達現場瞭解狀況後，隨即返回其住處，取出先前受託藏放在其住處房間內之捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍（含彈匣及制式子彈十顆）及具殺傷力之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣及改造子彈五顆）各一枝分別放置在褲子左右口袋內，於同日晚上約九時許再返回台中縣太平市戶政事務所前與甲○○會合，並將前開具殺傷力之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣及改造子彈五顆）交予甲○○，於同日晚上九時五十五分許，在台中縣太平市戶政事務所前，與對方人馬一言不合，進而爆發衝突互毆，而甲○○與乙○○見狀除分持手槍對空鳴槍示警外，復共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○持上開制式手槍近距離朝劉憬諭所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車駕駛座車門及車窗開槍射擊，甲○○亦持該改造手槍在乙○○後方二、三步距離朝劉憬諭所駕駛之小客車射擊，二人所持上開制式及改造手槍之子彈均全數用罄始罷手，致劉憬諭胸腹部中彈，因胸部槍彈貫穿傷而當場不治死亡。斯時雙方人員聽到槍響後，即各自逃逸，甲○○見狀，隨即先將前開改造手槍交予乙○○，再由乙○○駕駛其車牌號碼00－0000號自用小客車搭載甲○○一同離開現場，至台中縣太平市頭汴坑山區躲藏一夜等情，而認定被告等二人除犯共同殺人罪外，甲○○另犯未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪；乙○○則另犯未經許可寄藏手槍罪。惟乙○○將改造手槍及子彈交付予甲○○使用，究係基於共同犯罪之意思，事先有犯意之合致而共同非法持有槍彈，抑或係出於出借槍彈之犯意而出借槍彈予甲○○，以供殺人犯罪之用？事實仍非明確。倘係前者，甲○○與乙○○既分持前揭制式半自動手槍（含子彈）及具殺傷力之改造手槍（含子彈）各一枝槍殺被害人劉憬諭，無論係由何人先行著手殺害，對其犯罪所生之結果，皆應負共同正犯之責任。則被告等二人對持有前揭二枝槍彈之犯行是否皆應負責？原判決認甲○○僅負單獨持有改造手槍罪責，是否有判決適用法則不當之違法？又倘係後者，則乙○○是否另犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第二項及同條例第十二條第三項、第二項之意圖供犯罪之用，而未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之罪責？此部分原判決漏未論列審酌，亦難認無判決不適用法則之違法。究竟實情如何，原判決事實未予釐清根究明白，理由欄復對被告等人究係基於共同犯罪之意思，事先有犯意之合致而共同非法持有槍彈，抑或乙○○係出於出借槍彈之犯意而出借槍彈予甲○○，亦未敘明其認定之理由，亦屬判決理由不備。又原判決認定被告等人分持槍枝，夥同分持棍棒之不詳姓名人十餘人與蔡肇軒等人爆發衝突互毆，嗣被告等人並持槍殺害劉憬諭等情，則分持棍棒參與互毆之十餘人對被告等持槍殺人一節是否知情？事先有無犯意之聯絡？此關涉前開持棍棒參與互毆者是否為殺人之共犯，自應於判決內詳予認定並敘明其認定之理由。乃原判決疏未釐清說明，逕行判決，亦有未洽。檢察官及被告甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由既敘明乙○○所為，有犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，惟據上論斷，卻漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，案經發回，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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