最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四七四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃振銘律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三七五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一三六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於違反公司法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決論結欄未引用甲○○係觸犯公司法何條條文，違背法令。（二）設立中之公司，不具法人人格，非公司法第九條所稱之公司，甲○○並非該條規定所謂之公司負責人，自無該條規定之適用。（三）甲○○並未指示乙○○對外借款作為股款之用，也不認識謝曜駿，無犯意之聯絡可言，原判決認甲○○係設立中公司之負責人，亦有違誤，況借款確已存入帳戶內云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○係依甲○○之指示為其調借款項供公司設立之資金用，實際公司負責人係甲○○，乙○○相信甲○○應係正當經營具足建設股份有限公司（下稱具足公司），並無犯意可言。（二）實際上公司之股款係以借款當作股款，此與實際上未繳納不同，至於嗣後將款項退還謝曜駿係借款給股東而已。（三）原判決未斟酌乙○○已與告訴人達成和解之事實云云。惟查原判決依憑上訴人等之部分自白、證人黃貞、蕭家申、王文進、陳聰文、陳聰結、謝曜駿之證言、台北國際商業銀行西門分行民國九十三年三月十二日
（093） 北商銀西字第七０號函所附之相關憑證、台北市政府建設局八十九年三月八日北市建商二字第八九二六八０五三號函、具足公司設立登記申請書、公司股東名簿、公司董事監察人名單、設立登記資本額報告書、設立登記股東繳納股款明細表、委託書、資產負債表及台北國際商業銀行西門分行具足公司活期存款存摺等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載違反公司法之事實，因而維持第一審關於違反公司法部分之科刑判決，論處上訴人等共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之判決（分別判處甲○○有期徒刑五月、乙○○有期徒刑四月），駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人甲○○辯稱：公司應收之股款股東是否繳納，係以申請設立登記時為準，至於股東繳納股款之來源，係自有資金，或借貸而得，則非所問，故乙○○向謝曜駿調借款項作為股款存入上開具足公司籌備處帳戶，自無違反公司法第九條第一項之規定。又具足公司於八十九年三月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人人格，非公司法第九條所稱之公司，甲○○即非該條規定所謂之公司負責人，自無該條規定之適用云云。上訴人乙○○辯稱：伊係受甲○○之指示對外借款作為股款之用，並非應收之股款未繳納，至於之後將借得之款項返還謝曜駿，無非係公司借款予股東並以之償還向謝曜駿之借款，而與公司法第九條第一項之規定不符云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明依公司法之規定，股東須於公司申請設立登記前須先繳足股款，由公司負責人檢附表明股款業已收足之證明文件，向主管機關辦理設立登記，則公司負責人於製作表明股款業已收足之文件時，公司當然尚未成立，不具法人人格，自不待言。是公司負責人既係在公司申請設立登記前始須以文件向主管機關表示收足，公司經核准設立登記後，不生以文件表明股款業已收足之問題，則上訴人等行為時公司法第九條第三項（即現行公司法第九條第一項）所規範之「公司」，顯係指設立中之公司，而非經核准設立取得法人人格之公司，該條文所稱之行為人亦係指設立中公司之負責人，否則該條文豈不成為具文，而無適用之可能，甲○○上訴意旨仍執陳詞稱具足公司於八十九年三月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人人格，非屬公司法第九條第三項所稱之公司，設立中公司之總經理亦非公司法第八條第二項所規定之公司負責人，其自非公司法第九條第三項所處罰之對象云云，顯非適法之上訴理由。又上訴人等借款之目的如係用以繳納股款，則該筆借款存入具足公司帳戶後，即屬公司之財產，上訴人等如欲清償該筆借款，自應以其個人或股東之財產清償，不會於借款二日後又將原借款自公司帳戶匯出返還予借款人，而以公司之財產清償其個人之借款。故上訴人等上訴意旨另稱渠等係對外借款作為股款之用，並非應收之股款未繳納，至於之後將借得之款項返還謝曜駿，無非係公司借款予股東並以之償還向謝曜駿之借款，而與公司法第九條第一項之規定不符云云，並非有理，原判決亦詳述並不足採之理由，並無上訴意旨所指之理由不備違法可言。又原判決就上訴人等違反公司法部分既認上訴人等無理由而駁回上訴人等在第二審之上訴，則據上論結欄引用刑事訴訟法第三百六十八條，自無違法可言。至於乙○○上訴意旨所指其已與告訴人達成和解等情，至多僅涉及其所犯詐欺取財罪部分，與違反公司法部分無涉，併予敘明。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人等徒憑己意任意指摘原判決關於共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認該部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○等被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，經原審撤銷第一審判決，改判上訴人等共同詐欺取財各罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 四 日
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