最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七五六０號上 訴 人 甲○○
丙○○
2號上 列一 人選任辯護人 陳 明律師上 訴 人 丁○○ 女民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○巷○○號6樓上列上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第三０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○、丙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人丙○○及羅兆聘、乙○○、李順興、丁○○等人（下稱羅兆聘等人，其中羅兆聘由第一審另行審理，乙○○、李順興則均已判刑確定），以人頭戶名義向彰化縣埤頭鄉農會（下稱埤頭鄉農會）貸得之款項，均未流入甲○○之手中，甲○○亦未自羅兆聘等人處獲得好處，另依丙○○之供述，甲○○於民國八十三年間又曾向其催繳利息，足證甲○○並無為自己利益，而為違背其任務之行為，然原判決竟認定甲○○觸犯共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，卻未明白認定甲○○因此項背信犯行而獲得多少不法利益，自有判決理由矛盾之違法。㈡、證人莊水祥對羅兆聘等人持以供擔保向埤頭鄉農會貸款之台北市○○區○○段三小段一五０、一五
三、一七二地號等三筆土地（下稱舊莊段三小段土地）所製作之徵信報告，已認舊莊段三小段土地有新台幣（下同）一億一千四百八十一萬九千八百四十元之價值，較之埤頭鄉農會貸予羅兆聘等人一億零八百萬元為高，足見甲○○同意該項貸款並無不當，原判決就此有利於甲○○之證據不加採納，復未說明其理由，亦嫌理由欠備。㈢、羅兆聘等人於以人頭戶名義向埤頭鄉農會貸得款項後，自八十三年五月間起即未再繳交利息，嗣該農會向法院聲請拍賣舊莊段三小段土地，以無人購買而撤回其強制執行之聲請，但時隔十餘年後，因經濟之波動或已解除土地之開發限制，上開土地之價格可能已受影響，埤頭鄉農會事後是否再聲請法院拍賣上開土地或為其他處分？迄今前項貸款究竟尚有多少未經收回？攸關甲○○所為仍否造成埤頭鄉農會之損害而構成背信罪，乃原審未予詳加調查，並有調查未盡之違誤。㈣、原判決認羅兆聘、丙○○、李順興於法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）調查、檢察官偵查中之陳述，或顯有可信之特別情況，且為證明甲○○犯罪事實存否所必要，或無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定得採為證據，但對羅兆聘、丙○○、李順興上開證述如何顯有可信之特別情況，或無不可信之情況，卻未說明其所憑之依據；又原判決謂一般法院民事執行處均係按所鑑定價格酌量提高一成至二成訂定其第一次拍賣之底價，且於第一次或第二次拍賣無人應買時，一般抵押權人常會將該拍賣物自行承受，然對此項論述，究有何證據證明，則未見說明；再原判決認定甲○○與羅兆聘等人間，就其犯罪事實一部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，惟就甲○○與羅兆聘等人間究如何之有犯意聯絡及行為分擔，亦未加以論列，自嫌理由不備。㈤、原判決以證人鐘武雄、謝發錩、莊水祥於第一審證陳羅兆聘等人向埤頭鄉農會申請貸款案，於經謝發錩簽出後，鐘武雄認不宜核貸云云，雖與鐘武雄在莊水祥所提出之徵信報告上記載「如調查報告，請核示」，及於借款申請書上批示「是否核貸，請核示」等用語不符，但該徵信報告之結論既記載「本案屬高風險」，鐘武雄如確信可以放貸，何不於該借款申請書上批示具體意見，據謂上開證人所證鐘武雄認不宜核貸乙節，與徵信報告、借款申請書上所載內容，縱不儘一致，但其意旨堪認相同。惟「是否核貸，請核示」與「不宜核貸」，前者為疑問句，後者則係否定句，另「本案屬高風險」為判斷，「不宜核貸」則予否定，彼此並不相符，原判決前揭論述顯與常理有違。上訴人丙○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決採取甲○○於調查站調查及檢察官偵查中所為之陳述，資為不利於丙○○之證據，但其就甲○○上開證述如何具有可信之特別情況，卻未加說明，自屬理由不備。㈡、羅兆聘等人以人頭戶名義向埤頭鄉農會貸得款項後，自八十三年五月間起即未再繳交利息，該農會雖向法院聲請拍賣舊莊段三小段土地，但因無人購買而撤回其強制執行之聲請，然事隔十餘年，因不動產景氣復甦，地價已大幅上揚，埤頭鄉農會於此十餘年期間有否再聲請拍賣上開土地或為其他處分？前述貸款是否業經全數收回，攸關丙○○所為是否確造成埤頭鄉農會之損害而構成背信罪，原審未予調查，亦嫌調查未盡。㈢、原判決既認丙○○成立背信罪，自應就其另以人頭戶名義向新竹縣新豐鄉農會（下稱新豐鄉農會）貸款後，該農會之財產是否受有損害，於事實欄詳加記載，始為適法。但原判決事實欄卻僅記載羅兆聘、丙○○於取得該部分貸款後，自某日起即不繳納利息，對新豐鄉農會之貸款已否受清償，則未予記載，並難認為適法各云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄一（即羅兆聘等人以人頭戶名義向埤頭鄉農會貸取款項而未清償部分）所載之犯行，暨丙○○有其事實欄一及二（即羅兆聘、丙○○、丁○○以人頭戶名義向新豐鄉農會貸取款項而未清償部分）所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，改判仍論處甲○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（丙○○為連續犯），已依據卷內資料說明其所憑之證據及認定之理由。對甲○○、羅兆聘、丙○○、李順興於調查站調查及檢察官偵查中之陳述，如何之具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，或無顯有不可信之情況，而均有證據能力；甲○○如何之與羅兆聘等人共同主導埤頭鄉農會之放款，而應與羅兆聘等人共負該部分之背信責任，亦已詳加說明。甲○○及丙○○上訴意旨，對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，均未依據卷內資料具體表明，甲○○上訴意旨㈣及丙○○上訴意旨㈠徒執陳詞，以原判決採取甲○○或羅兆聘、丙○○、李順興於調查站調查、檢察官偵查中之陳述，資為不利於丙○○或甲○○之證據，卻未說明該陳述如何之具有較為可信之特別情況或無顯有不可信之情況，又對甲○○與羅兆聘等人就埤頭鄉農會放款背信部分之犯行，如何之有犯意聯絡及行為分擔，未加論述云云，據以指摘原判決有理由不備之違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、按共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內之成員，均對全部行為負共同責任，故意圖為共犯團體或團體中任何成員之不法利益，即係意圖為自己不法之利益。依原判決合法認定之事實，甲○○、丙○○就其事實欄一所載之犯行，與乙○○、丁○○、羅兆聘、李順興間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。依此事實，甲○○、丙○○與乙○○、丁○○、羅兆聘、李順興間，既組成一共犯團體，又係意圖為共犯團體成員之不法利益，縱甲○○未自此項貸款案中獲得利益，或其嗣後另有向羅兆聘、丙○○催繳貸款利息之行為，依前開說明，自亦不影響其共同意圖為自己不法之利益。原判決因論處甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，於法尚無不合，亦無甲○○上訴意旨㈠所指判決理由矛盾之違法。㈡、依卷附埤頭鄉農會職員莊水祥對羅兆聘等人於向埤頭鄉農會申請貸款時持以供擔保之舊莊段三小段土地所製作之徵信報告記載，該報告雖認該等土地有一億一千四百八十一萬九千八百四十元之價值，但此係莊水祥依憑己見，按舊莊段三小段土地之八十二年公告現值加四成，減去該地當時依法所須負擔之增值稅後，約略計算所得之估價，已難認係該等土地於八十二年間之確實市價。況原判決已以舊莊段三小段土地在八十二年間之公告現值固高達九千五百餘萬元，然羅兆聘、丙○○卻係以五千三百萬元購得，說明上開土地如何之不足以供上開貸款之擔保，原判決雖未就上述徵信報告所估得之價格加以論述，於判決之結果顯然無影響；又拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額。拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。其無人承受或依法不得承受者，由執行法院定期再行拍賣。依前項規定再行拍賣時，執行法院應酌減拍賣最低價額；酌減數額不得逾百分之二十；再行拍賣期日，無人應買或應買人所出之最高價，未達於減定之拍賣最低價額者，準用前條之規定；如再行拍賣，其酌減數額，不得逾減定之拍賣最低價額百分之二十。強制執行法第八十條、第九十一條、第九十二條分別定有明文。故如何核定拍賣之不動產底價，乃執行法院之職權，且拍賣不動產，於第一次或第二次拍賣無人應買時，倘債權人聲明願承受者，依上開規定，執行法院應准許之。原判決因此說明一般法院民事執行處均係就所鑑定價格酌量提高一成至二成訂定其第一次拍賣之底價，且於第一次或第二次拍賣無人應買時，依一般抵押權人常見作法，輒將該有價值之標的物自行承受等語，於法並無違誤，與執行法院或抵押權人之通常作法，亦無不合，雖原判決就此未進一步說明其依據，但僅理由稍欠周延，顯然於判決之結果無影響；再原判決事實欄已認定羅兆聘、丙○○與丁○○（其僅就如原判決事實欄二之㈡、㈢、㈣部分之犯行）基於背信之概括犯意，與當時擔任新豐鄉農會總幹事之盧朝杉及該農會山崎辦事處主任之羅吉鑫，共同意圖為自己不法之利益，連續由羅兆聘假藉人頭戶名義，以總價二千六百餘萬元購得，坐落於台北市○○區○○段一小段二十九、二十九之一、三十四、三十四之一地號等土地供擔保，於八十一年十二月初向新豐鄉農會申貸六千零九十萬元；又以上開土地供擔保，於八十二年四月間向新豐鄉農會申貸四千萬元；以總價三千二百萬元購得，坐落於台北市○○區○○段四小段五九一地號之土地供擔保，於八十二年三月間向新豐鄉農會申貸四千萬元；以總價一千一百餘萬元購得，坐落於台北市○○區○○段三小段一四二、一三三號等土地供擔保，於八十二年七月間向新豐鄉農會申貸一千四百萬元；以總價五千六百萬元購得，坐落於台北市○○區○○段二小段二三四、三九五、三九六、三九八、四０八、四二一、三０一、三七三地號等土地供擔保，於八十二年十二月下旬及八十三年一月初向新豐鄉農會申貸六千九百萬元；以總價二千三百萬元購得，坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○號土地供擔保，於八十四年一月下旬或八十四年二月下旬向新豐鄉農會申貸七千四百萬元，盧朝杉、羅吉鑫均明知上開土地價值偏低，供借款名義之人頭亦無貸、還款之真意，屬高風險之借款，竟為違背其等任務之行為，如數准予貸款，羅兆聘、丙○○於取得貸款後，則自八十四年一月或同年四月起即拒不繳交利息，致生損害於新豐鄉農會之財產等情，已翔實記載丙○○如何之與羅兆聘、丁○○、盧朝杉、羅吉鑫共同成立背信罪之犯罪事實，雖其對新豐鄉農會上開貸款最後有無獲得清償未予明白認定，顯然於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得認係適法之第三審上訴理由。㈢、背信罪為即成犯，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，其犯罪即告成立。原判決以甲○○於為本件行為時為埤頭鄉農會總幹事，依契約為該農會處理貸、放款等事務，羅兆聘、丙○○夫婦則於八十二年二、三月間，以五千三百萬元購得舊莊段三小段土地，透過乙○○、李順興之介紹，於同年四月與甲○○取得接洽，甲○○於羅兆聘等人未取得土地所有權狀或買賣契約書之證明文件前，竟未經該農會理事會之審核同意，亦不理會該申請貸款案經該農會職員審核結果，認供擔保之舊莊段三小段土地均屬限制開發之保護區，且為不相連之山坡地，或未緊臨道路，或已被占用興建廟宇，借款人亦有分開借貸，集中使用，不符分攤風險原則，其償債能力困難，屬高風險之借貸，仍逕行核准貸款一億零八百萬元，羅兆聘等人於取得貸款後，僅繳交貸款利息至八十三年五月間止，經埤頭鄉農會向法院聲請拍賣上開供擔保土地，因無人應買而撤回該項執行，顯然已損害埤頭鄉農會之財產，甲○○、丙○○所為如何已共同成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審此次更審時雖未再調查埤頭鄉農會上開貸款嗣後已否全數獲得清償，但與已經成立之即成犯無影響，自不發生甲○○上訴意旨㈢及丙○○上訴意旨㈡所指調查未盡之情形。㈣、卷附莊水祥對舊莊段三小段土地所製作之徵信報告係記載：「該三筆土地為未相連之各別山坡地，林木雜陳，部分土地被占用作祭拜之寺宇，其中兩筆無道路可達，地屬都市計畫內之保護區，有諸多限制及管制，未符合開發申請為住宅區，又借款戶為外縣市剛遷入會之贊助會員，對於還款來源皆未證明債務履約之意願與能力，調查人員均保留態度，故風險評估為『本案為分開貸款，集中使用，不符分攤風險原則，且每月應負擔之利息高達九十萬元，償還能力恐有困難，屬高風險』」等語，亦即對羅兆聘等人以該土地供擔保持向埤頭鄉農會申請貸款，持否定之看法，則鐘武雄在該徵信報告及相關借款申請書上，分別簽註「如調查報告，請核示」、「是否核貸，請核示」，即係表示贊同該徵信報告所載之意見，但因借款准許與否，決定權在甲○○，其乃簽請核示，此與證人鐘武雄、謝發錩、莊水祥證陳鐘武雄當時對上開申請貸款案認不宜核貸乙節，並無矛盾，甲○○上訴意旨㈤所指，不無誤會。綜上所述，本件甲○○及丙○○上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、丁○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因背信罪案件，不服原審判決，於九十六年五月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
三、本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
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