最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六九九號上 訴 人 乙○○
甲○○上 列一 人選任辯護人 龔正文律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第一七一七號、第一八二四號、第一九五五號〔第一九五五號原判決誤載為九十四年度〕、九十四年度偵字第一七五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分及甲○○關於違反兒童及少年性交易防制條例暨妨害性自主部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即乙○○部分及甲○○關於違反兒童及少年性交易防制條例暨妨害性自主）部分：
原判決關於上訴人乙○○部分及上訴人甲○○關於違反兒童及少年性交易防制條例暨妨害性自主部分，認定上訴人乙○○、甲○○有如原判決事實欄一、四所載之犯行，甲○○另有原判決事實欄二、三所載之犯行，因而維持第一審論處甲○○、乙○○共同連續意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使未滿十八歲之女子為性交易罪刑（甲○○處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣十六萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；乙○○處有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣十四萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）；又甲○○連續成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑十月）。又甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪刑（處有期徒刑四年二月）之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）刑法於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第九十一條之一有關強制治療規定，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。原判決以：「刑法第九十一條之一之規定，業經總統於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日施行。修正前之規定於審判前鑑定之程序，形式上雖有保障人民訴訟基本權之考量。然如依修正前規定，於刑前先行強制治療，當治療未成功即因期限屆至而必須停止治療，嗣因折抵刑期而釋放，雖其一時之間有利於被告；然其既未能治癒，再犯之危險仍高，苟再度為性犯罪行為，除社會必須因此付出慘痛代價外，被告仍需面對另一刑責。而依修正後規定所設計之二階段治療模式，其療效既係較佳，所謂『治療無期』，原屬過慮；且因治療成功而不致再犯所生之利益，尤遠大於一時刑期之折抵。本院（原審）綜合上揭總體之判斷，認修正後關於強制治療之規定，確係較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後之規定，不另宣告強制治療」等語（見原判決正本第六五頁），就上訴人甲○○犯妨害性自主（即強制猥褻及強制性交）部分，關於強制治療未適用較有利甲○○之舊法，有適用法則不當之違法。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採用被害人Ｃ女、Ｄ女、Ｉ女、Ｂ女等人警詢、偵查中及Ｅ女、Ａ女、Ｈ女（以上七人姓名、年籍均詳卷）於偵查中之供述，為上訴人等不利之證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，乃原判決並未敘明其所引用之陳述屬於刑事訴訟法規定之何種傳聞證據例外之情形，而得以採為證據之理由，遽採為不利於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，並有判決理由不備之違誤。（三）原判決維持第一審論處甲○○刑法第二百二十一條強制性交罪刑之判決，事實認定：甲○○基於強制性交之犯意，於九十二年十月中旬某日晚上十一時許，在苗栗縣公館鄉「北京城ＫＴＶ酒店」內，應徵Ｊ女（姓名、年籍詳卷）坐檯陪酒時，藉故考驗Ｊ女酒量，對Ｊ女猛灌酒，將Ｊ女灌醉後，藉口讓其在酒店內過夜休息，而趁Ｊ女不勝酒力後，違反Ｊ女意願，強行對Ｊ女為性交行為得逞等情。理由內僅引用Ｊ女證詞說明：依Ｊ女審理中證稱：「（你睡在甲○○房間時，他有對你做什麼嗎？）他有對我上下其手，把我衣服脫掉；（有無對你性侵害）有：（他的生殖器有無進入你的陰道？）有；（當他脫你衣服時及對你性侵害時，你有無拒絕他或推他？）他脫我衣服時，我有說不要，可能我說的太小聲，他沒聽到，後來他再進一步對我做性侵害，我就沒有力氣反抗了；（他在脫你衣服及對你做性侵害時，有無問你是否同意？）沒有」等語以及引用Ｊ女在偵查中與前開意旨相同之證詞（見原判決正本第四二頁、第四四頁）。惟原判決上開理由之說明，對於認定甲○○犯強制性交罪係以藉口考驗Ｊ女酒量，故意對Ｊ女猛灌酒，Ｊ女醉後，趁其不勝酒力之手段而為一節，未敘明其判斷之依據及認定之理由，判決已有違誤。此涉甲○○究竟係故意將Ｊ女灌醉，利用其酒醉予以強制性交得逞抑或是利用Ｊ女酒醉乘機對Ｊ女為性交？自應調查釐清，乃原判決未予究明，且就甲○○對Ｊ女強制性交部分，除Ｊ女之指訴外，是否尚有其他補強證據足資佐證？亦未予深究，俱有理由不備及調查職責未盡之違法。（四）原判決認定上訴人等違反兒童及少年性交易防制條例部分，說明：「刑法上之常業犯，僅需有常業之故意理由賴以維生，而有事實之表現即為已足，並不以專業或無其他職業為限，亦不以經營久暫為唯一判斷標準，故縱尚有其他職業，仍無礙該項常業罪之成立；但被告二人於行為後，兒童及少年性交易防制條例於九十五年五月三十日修正公布後，業已刪除常業犯之規定。而於九十四年二月二日修正公布之刑法，亦刪除常業犯之規定，依據刑法第二條第一項從舊從輕之規定，核被告（上訴人等）二人所為，均係犯九十五年三月三十日修正公布後之兒童及少年性交易防制條例第二十四條第二項、第一項之意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使未滿十八歲之人為性交易罪、同條例第二十三條第二項、第一項之意圖營利，引誘、容留、媒介使未滿十八歲之女子為性交易罪」等語（見原判決正本第五九頁）；又謂上訴人等多次行為經比較新舊法之結果，應適用有利上訴人等之舊法，而依刑法修正前之連續犯論處上訴人等此部分罪刑（見原判決正本第六十頁）。惟按修正後刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將「行為時之法律」及「裁判時之法律」或包括「中間時之法律」，就罪刑有關之一切情形，綜合比較，擇最有利於行為人之法律，予以適用。本件上訴人等行為後，其行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項、第二十三條第三項關於常業犯之規定，於九十五年五月三十日修正公布刪除，另刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除刑法第五十六條關於連續犯之規定，併均於同日即000年0月0日生效施行。刪除連續犯後之多數犯罪行為，究竟係一罪或數罪關係，應依刑法總則有關之規定論斷。依原判決上開說明，關於上訴人等違反兒童及少年性交易防制條例部分，行為時該條例有常業犯之規定，即上訴人行為時法，分別為兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項、第一項之常業犯及同法第二十三條第三項、第一項之常業犯，而非犯各同條第一項之連續犯；且原判決裁判時，兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項、第二十三條第三項常業犯及刑法連續犯之規定，既已同時刪除而無從再為適用，亦無中間法存在之情形，自無再行適用連續犯之餘地。惟原判決理由說明應適用行為時法，竟仍論以連續犯，已有適用法則不當之違法。且常業犯及連續犯因法律修正而同時刪除，上訴人等上開違反兒童及少年性交易防制條例之行為究竟應如何適用法律，原判決未依刑法總則之規定予以析論後，再與行為時法比較適用，遽謂刑法連續犯刪除後，即為數罪併罰之規定，而認應適用有利上訴人等之連續犯規定論處，判決亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分及甲○○關於違反兒童及少年性交易防制條例暨妨害性自主部分有撤銷發回更審之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、上訴駁回（即甲○○公共危險）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○於上訴狀中並未聲明僅對違反兒童及少年性交易防制條例及妨害性自主部分聲明上訴，應視為對公共危險部分亦提起上訴。惟甲○○此部分所犯刑法第一百八十五條之三之不能安全駕駛動力交通工具罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟提起上訴，此部分上訴係違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 四 日
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