最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六三五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九七八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人固於警詢供稱：「（你持有該Ｋ他命二大包作何用途？該Ｋ他命如何取得？）我除了自己吸食外，準備以每公克新台幣（下同）七百五十元販賣給他人，該二包Ｋ他命是我於民國九十三年九月七日晚上，……以每公克七百元購買二百公克，共計十四萬元，後再分裝成二大包，準備以每公克七百五十元販賣給他人」等語，但上訴人尿液經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果確呈「Ｋ他命（第三級管制藥品）陽性反應」，即難指上訴人係純基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意而販入。而且上訴人於九十三年九月七日購買時便為二包，至九十三年九月二十一日為警查獲時仍為二包，並未分裝，其餘三大包白色粉末亦未摻入，此半個月期間毫無交易紀錄。證人黃瑞祥證稱：「（你是否向在場其他人購買Ｋ他命？）我曾叫我朋友向甲○○問有無Ｋ他命，他都說沒有」等語，是原判決認定上訴人係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，顯與經驗法則及論理法則不符。㈡、上訴人於偵查時供稱：「（二包愷他命是你準備要賣的嗎？）我要用來吸食的；（你是今天準備要拿去哪裡賣？）我是看朋友曾建龍，他騎車受傷；（要賣給誰？）我沒有要賣；（對內勤訊問供稱內容有無意見？）我那天說我沒有賣。我應該沒有講吧！」等語，於第一審先是否認檢察官起訴之犯罪事實，後又改稱承認檢察官起訴之犯罪事實。然起訴書記載所犯法條為毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣（而持有）第三級毒品，並非法院所認定之同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。上訴人在原審亦供稱：「我本身有在吃，因買太多也想賣，可是沒有賣；買太多之後資金積壓後悔才想賣，但想一想還是沒有賣」等語，顯見上訴人並非自始即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，難認上訴人已坦白承認販賣第三級毒品罪，原判決維持第一審變更起訴法條論罪之見解，其認定事實與卷內筆錄不符，又對上訴人上開有利辯解未說明不予採納之理由，自有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人之辯護人於偵查中具狀陳明，上訴人在警員詢問有關是否要轉賣及所欲轉賣價格時，單價是警員所提及的，上訴人回答時只是加以回應，但亦強調沒有要賣，是要自己食用，然警詢筆錄對此並未加以記載，並請求勘驗警詢錄音帶，而原審勘驗結果為：「警詢筆錄是一問一答之方式，而且也聽到打字的聲音，被告（即上訴人）在警詢承認兩大包的Ｋ他命準備以每公克七百五十元要賣給他人。另外配方是要摻雜在Ｋ他命裡面增加重量的，不過（筆錄）警察問被告準備每公克賣給別人，被告才回答七百五十」等語，惟警詢「你持有該Ｋ他命二大包作何用途？該愷他命係如何取得？」後，錄音帶曾中斷，正係警員告訴上訴人Ｋ他命市價每公克約七百五十元之時刻，辯護人亦當庭陳稱：「被告只講七百五十、兩大包，其他都是警員講的」等語，原判決就「不過（筆錄）警察問被告準備每公克賣給別人，被告才回答七百五十」有選擇性採證之違誤。㈣、證人黃瑞祥於九十三年九月二十二日偵查時供稱：「我去永康市大時代大樓『找那個大胖子（甲○○）』，認識他，今天（九十三年九月二十一日）警察有扣到Ｋ他命九十六公克係伊的，不是向甲○○買的；（你還認識〔現場〕的其他人嗎？）是，不是很熟，跟另一個也叫黃瑞祥的比較熟，因為我們同名同姓」等語，而上訴人並不認識黃瑞祥，更不知現場有兩個黃瑞祥，黃瑞祥至九十四年一月二十六日卻翻異前詞結證：「（九十三年九月二十一日，你何時到大時代大樓？）我自己一人於二十一日凌晨去那裡找朋友聊天，甲○○已在該處；（當天是否有人施用毒品？）有，我也有施用愷他命，我自己沒有攜帶Ｋ他命過去，我看桌上有，我就施用；（當天是否有毒品交易？）我不知道；（為何偵訊時自承九十六公克之愷他命是你的？）實際上並不是我的，因為警察查獲時無人承認，大家你看我，我看你，所以我就自己擔下來。該包Ｋ他命是在廚房上面的櫥櫃裡查獲的，櫥櫃在冰箱旁邊上面；（冰箱後面一百公克之愷他命是誰的？）不知道；（當天是否有人進出廚房？）我有到冰箱拿飲料，大家也進進出出的；（你是否向在場其他人購買Ｋ他命？）我曾叫我朋友向甲○○問有無愷他命，他都說沒有。沒有向謝二一問過」等語，原判決不予採取，亦不記載對於上訴人有利證據不採之理由，亦有調查未盡之疏失。㈤、警員劉嘉慶於審理中到庭，尚提出「綽號『紅龜』槍械案譯文表」，可略知綽號「紅龜」之黃瑞祥與謝二一等人所涉非僅毒品交易及黃瑞祥之傷害致死通緝案件而已，更有槍彈交易案，上訴人於九十三年九月二十一日無異自投羅網，協助警方查獲黃瑞祥、謝二一等人，原判決於審酌上訴人罪刑時，未加以考量等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢及偵審中坦承意圖販賣而販入扣案第三級毒品愷他命之供詞、證人劉嘉慶之證詞、扣案第三級毒品愷他命二包、含 ACETAMINOPHEN（解熱、鎮痛劑）成分粉末三包、搜索扣押筆錄及台南市警察局刑警隊扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局九十三年十一月二十五日刑鑑字第0930199817號鑑驗通知書、警詢錄音帶勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第三級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。原判決復綜合調查證據之結果，就上訴人所持買進來雖想出賣，但尚未賣掉等詞之辯解，說明不足為有利上訴人認定之理由（見原判決正本第二頁至第三頁）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。按販賣毒品行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決理由說明：「本件被告基於營利目的而販入愷他命，雖未及賣出即遭查獲，然被告係為販賣而販入愷他命，則被告所為，自係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪」（見原判決正本第三頁）；至於上訴人是否併有供自己施用之意圖或是否已經售出，均不影響其販賣第三級毒品犯罪之成立。上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又按供述證據，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。上訴人在原審審理時，審判長訊問上訴人上開犯罪事實時，上訴人答稱：沒意見（見上訴字卷第四十八頁）；原判決復綜合卷內證據資料，認定上訴人意圖營利而販入扣案之第三級毒品愷他命，所為論斷俱與卷內資料相符。且原判決認上訴人所為應係犯販賣第三級毒品罪，已依法告知，並依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，而適用毒品危害防制條例第四條第三項論以販賣第三級毒品罪，其程序亦無不合，判決並無違誤。上訴意旨㈡執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決就勘驗上訴人警詢錄音帶之結果，敘明：「其（上訴人）警詢筆錄，經本院（原審）當庭勘驗結果，係以一問一答之方式，並有聽到打字聲音，被告確承認二大包愷他命準備以每公克七百五十元出售，另配方是要摻在愷他命裡面增加重量無誤，有勘驗筆錄可按」等語，核與卷內資料相符。且依卷內資料，上訴人在偵查中供稱：「坦認警詢中有坦承買入扣案第三級毒品愷他命有販賣之意圖之供述，又查獲當時伊攜帶第三級毒品愷他命亦有準備出售，順便要問問有沒有人要」、「（你打算把毒品愷他命賣給曾建龍、候坤宏嗎？）打算賣，還沒賣」各等語（見偵字卷第十四頁至第十六頁）；則原判決採取上訴人警詢與其在偵查及原審中所供相符之供詞，憑為判決之依據，判決並無違誤。上訴意旨㈢置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再依卷內資料，證人黃瑞祥固於九十四年一月二十六日偵查中供稱：伊不是向上訴人購買愷他命，伊曾叫朋友向上訴人問有無第三級毒品愷他命，上訴人說沒有等語。然此係黃瑞祥因之前曾坦認當日另在桌上查獲之第三級毒品愷他命係伊所有，而一併否認有向上訴人買到毒品所為之供述（見偵字卷第五十頁、第五十一頁）；雖原判決對上開黃瑞祥之供詞未就其是否有利上訴人加以敘明，略有微疵，惟上訴人是否曾經拒賣愷他命予黃瑞祥，並不影響原判決所確認其意圖販賣而販入扣案毒品之事實。上訴意旨㈣自非適法之第三審上訴理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得指為違法。原判決理由說明：第一審判決係審酌上訴人意圖營利而販入毒品、其數量及尚未出售、且已主動將毒品交給警察及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年十月，認第一審判決量刑尚屬允當，予以維持；於法並無違誤；且依卷內資料及原判決確認之事實，黃瑞祥既非上訴人之前手來源，且當日警方已經在調查通緝犯黃瑞祥，警方並非依上訴人之舉發而查獲黃瑞祥，且此部分亦與本件待證事實無關，上訴意旨㈤執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或僅單純為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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