最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七七一五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三二五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五
０、四二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於常業詐欺部分﹕按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十五年四月間，加入其胞兄楊介良（現仍藏匿中國大陸）與綽號「劉董」、「華哥」之成年男子、朱湘源、范邵涵、田錦鑫（均經判處罪刑確定）所組成之電話詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以在中國大陸福建省廈門市「新景園大廈」內架設電腦，並以電腦內預先儲存之台灣地區民眾電話號碼資料，隨意選擇播出電話語音，佯稱：民眾之車輛違規，經寄發通知多次仍未按時繳納，將移送法院處理，或民眾申辦之中華電信行動電話費用逾期未繳，並以如有疑問請按九與服務人員聯絡查詢云云。使民眾誤信而依該指示撥打查詢，並經轉接在該「新景園大廈」由成年之大陸地區女子所擔任之「前線」工作人員，告以虛構之違規車輛車牌號碼或欠繳之行動電話門號，民眾均答以未使用該車輛或行動電話門號，此時「前線」人員即誆稱可能個人身分遭冒用，為之轉接警政單位云云。繼由在廈門市「都市華庭」大廈一三０一室擔任「中線」工作人員，假冒警察，向民眾查詢個人資料，並留下其聯絡電話，表示將在查詢過後與之聯繫云云。旋由在同室擔任「後線」工作人員，假冒司法、警調等機關名義回撥電話給民眾，告以確認其名義遭他人冒用，為免其名下銀行帳戶存款遭凍結成為警示帳戶，要民眾依指示將帳戶內款項移轉至另一安全帳戶內供調查。俟確認民眾依所囑匯款後，「後線」人員立即通知在台灣地區擔任「車手」工作之成年人領款並確認得手後，將款項匯往大陸地區。該集團原由楊介良擔任負責人，自上訴人加入後，即分為二個子集團，由上訴人及楊介良分別擔任管理人，各自帶領成員，惟共用擔任「前線」工作之大陸女子、設備與資源，並平均分攤開銷。朱湘源、范邵涵、田錦鑫、鍾奇峰、陳俊楠、何慶龍、張國平、張峰恭、戴智賢、林永福、陳再明、吳聰成、顏佳民等人（均經判處罪刑確定）均基於詐欺之犯意聯絡，陸續為上訴人所管理之詐騙集團成員，分別擔任設備維修、收支記帳、「中線」、「後線」等工作，並賴詐騙集團給付之報酬營生，迄九十五年十一月二十八日經中國大陸公安人員查獲，除楊介良外，其餘之人皆於九十六年一月二十六日循金門協議模式解送回台灣地區。其中上訴人與朱湘源、范邵涵、田錦鑫、鍾奇峰、陳俊楠、何慶龍於九十五年七月一日之前，係基於以之為常業之犯意聯絡，共同以上述方式，每日撥打近萬通語音詐騙電話至台灣地區，致原判決附表一所示之百名被害人陷於錯誤，分別依指示轉帳，計詐得款項新台幣四千餘萬元等情。爰撤銷第一審判決，比較新舊法，改判仍就上訴人於九十五年七月一日刑法修正施行前之犯行部分，論處修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪刑（至其於刑法修正施行後之犯行部分，論處刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑，另行敘述）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人之辯護人所持上訴人應僅成立包括一罪之辯護，為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人所為應僅成立一個常業詐欺罪，原判決割裂上訴人之犯行為二部分，論以二罪，有不適用法則或適用不當之違法；㈡上訴人係因經濟困窘，一時失慮而參與本件犯行，並非犯罪首腦，原判決科處較重之刑，有違比例原則；㈢上訴人於九十五年十一月二十八日至九十六年一月二十六日經中國大陸拘禁期間，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十五條規定應得以免除刑之一部之執行，惟未見原判決就此斟酌或說明，有理由不備之違法等語。按本屬連續犯之數行為，其中二以上行為或常業犯之部分犯行，在修正施行前，其餘一行為或數行為，在修正施行後者，則行為在施行前者，應依新舊法比較適用有利之舊法。但行為在修正施行後者，已因法律修正而生阻斷連續犯或常業犯之法律效果，要無連續犯或常業犯可言，此部分原則上，應併合處罰，如認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係者，自得改以一罪論處。是就數個犯罪行為本質上為連續犯或常業犯之情形，如該數個犯罪行為係跨越九十五年七月一日刑法修正施行前後，則應就刑法修正施行前所論之罪，與修正施行後所論之罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。原判決就上訴人九十五年七月一日前後之犯行，分別論處上訴人罪刑，於法無違。再按刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。依原判決所確認之事實，上訴人與楊介良分別擔任電話詐騙集團之管理人，各自帶領成員行騙，其以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑，已於理由內詳加說明，既未逾法定刑度，復無失出失入情形，不生違背法令之問題。至台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十五條規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」其中「得免其刑之全部或一部之執行」係執行時，有關刑期之折抵規定。縱認上訴人在大陸公安單位緝獲後至交付我方執法人員之日數可為折抵，亦須俟案件確定移送執行，並視是否符合因本案所為之羈押條件而定，尚非原審所得置喙；原判決未予說明，殊無理由不備可言。上訴意旨但憑己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於詐欺部分﹕按刑法第三百三十九條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定甚明。本件上訴人九十五年七月一日（含）以後所犯之刑法第三百三十九條詐欺罪，屬上開程序法規定之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人執己意一併提起上訴，為法所不許，此部分上訴，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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