最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九二七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇清文律師
溫思廣律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同連續強盜而強制性交罪刑（處有期徒刑十二年，禠奪公權八年）；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，而理由未予說明，則為理由不備。又同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決事實欄㈡認定：上訴人與曹尊皇、葉建發、黃靖龍共同意圖為自己不法之所有，於民國八十五年六月二十五日上午四時二十分許，在台北市○○街○巷○號（詳細地址詳卷）樓梯間，由曹尊皇持刀挾持被害人高女（名字及年籍詳卷），葉建發下車，共同將高女強押上車，駕車往大直方向前行，在車內強盜高女皮包，搜得其內之金融卡二張，並逼問密碼後，由曹尊皇、葉建發下車盜領高女存款未果，返回車上又強取高女之手環一條，並逼問得知高女家中置有現款後，四人即開車返回台北市○○街○巷○號高女住處，由曹尊皇、葉建發強押高女入內強取抽屜內之現金新台幣（下同）三萬元得手，四人再開車將高女強載至台北市○○○○路○○○巷○○○號地下停車場，由葉建發帶高女往該處樓梯間，與黃靖龍相繼對高女強制性交，得逞後逃逸等情；如果屬實，被害人高女被帶至上開停車場之樓梯間，由葉建發、黃靖龍先後相繼強制性交得逞，上訴人似未對高女為強制性交之行為，若上訴人於高女遭葉建發、黃靖龍強制性交時未在強制性交之現場，其如何知情而與葉建發、黃靖龍共謀為強制性交行為，自應詳加認定，並於理由內說明。惟原判決理由僅敘明：「被告（即上訴人）與共犯曹尊皇、黃靖龍與葉建發強盜高女財物後，亦將高女自其雙城街住處押到大直北安路地下停車場，由葉建發、黃靖龍先後強制性交高女得逞，益徵被告對葉建發、黃靖龍強制性交高女乙事亦應有所認識，揆諸前揭結合犯之說明，被告與曹尊皇、黃靖龍與葉建發間顯有強盜強制性交之結合犯犯意聯絡」等語（見原判決正本第十二頁）；以上訴人與曹尊皇、黃靖龍、葉建發等一同開車到上開停車場，遽認上訴人有強制性交之犯意聯絡，尚嫌速斷，判決自有違誤。（二）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言；倘判決書內所載之證據與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄㈠認定：上訴人、曹尊皇與葉建發及黃靖龍基於共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，四人駕車，於八十五年五月七日上午四時許，在台北市○○○路○段○○巷內，共同將被害人游女（名字及年籍詳卷）強抬上車，強盜游女皮包內之身分證、駕照及安泰、富邦金融卡各一張，彼等輪流逼問得知游女金融卡密碼後，曹尊皇、葉建發下車，持游女之安泰銀行金融卡至陽信商業銀行大屯分行之自動付款機，於同日上午四時二十五分五十四秒擅自提取游女存款二千元後，繼開車至台北市陽明山區停車，曹尊皇即單獨在車後座，對游女強制性交得逞等情。理由說明：「被告甲○○亦坦承曾與曹尊皇、葉建發及另一人共四人於八十五年五月間曾共同犯案，知道錯了，向被害人說對不起，請從輕量刑，給予自新機會等語（見警卷第六三頁反面、偵字第一五四三０號卷第四八頁、第四九頁）（見原判決正本第四頁至第五頁）；似以上訴人上開警詢中之自白作為不利上訴人之依據；惟依卷內資料，上訴人於警詢中係供稱：「（你有無主動要向警方說明或補充犯案之處？）有，我於八十五年間夥同葉建發、曹尊皇等二人犯下一件強盜案，經過情形是，……我們一起開車出發，由曹尊皇開車，……約凌晨二、三時，在台北市○○街附近強押被害女子上車，強盜皮包內現金約幾千元後讓該女子下車；（你以上所說是否實在？有何補充？）實在，……我知道錯了，向被害人說對不起」等語（見警卷第六二頁反面、笫六三頁反面）；在偵查中供稱：「八十五年我只有和他們去過一次，是在農安街那邊橋下；（八十五年五月七日，有無與曹尊皇、葉建發、黃靖龍在農安附近持電擊棒押一女子問她金融卡密碼，載她到陽明山區，由曹、葉強姦她？）我沒有和黃靖龍去」等語（見偵字第一五四三０號卷第四八頁反面）；倘屬無訛，則上訴人上開在警詢及偵查中所坦認之農安街強盜案，似與上開對游女強盜強制性交之案情並不相同。原判決未深入究明即引用上訴人上開自白作為本件犯罪之證據，自屬採證違法。又依原判決理由說明，事實欄㈠部分之犯行，引用共犯黃靖龍在警詢之供詞（見警卷第四六、四七頁、第五一頁）據為認定於上開時地，有夥同上訴人共犯該次犯行，並由曹尊皇、葉建發二人下車，徒手分別拉抬被害人游女，將游女強行抬至車上，而黃靖龍與上訴人在車上等候，渠等嗣自游女皮包內強取金融卡，並逼問得知其密碼後，由曹尊皇、葉建發至提款機領款之事實（見原判決正本第三頁）；惟依卷內資料，黃靖龍在警詢中供稱該次除曹尊皇、黃靖龍外，與其共犯者，為綽號「阿宏」之楊尤宏（見上開警詢筆錄），原判決遽引上開供詞，為上訴人不利之認定，復未說明其取捨證據之理由，自屬採證違法，併有理由不備之違誤。（三）按事實審法院於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解與證據未予調查，亦不於理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。原判決於事實欄㈠部分認定係由曹尊皇、葉建發二人持被害人游女之金融卡下車，至提款機前輸入密碼提款；再依卷內資料，承辦本案之警員黃添財、黃銘輝在第一審均證稱：第一審卷㈡第二頁所附之照片，係員警就本案犯罪事實㈠部分，調取嫌犯盜領游女存款時被攝影機拍攝之影像所翻拍照片等語（見第一審卷㈡第五八頁、第一八五頁）。經第一審法院將上開照片與上訴人及案外人蘇禎瑋之照片一併囑託法務部調查局鑑定之結果，認不能判定蘇禎瑋及上訴人之照片與送鑑定之翻拍照片是否為同一人【見同上卷第二七頁，該局八十九年十二月十一日（89）陸（七）字第00000000號鑑定通知書】；嗣經第一審法院再檢附上訴人與翻拍照片同角度之照片，囑託鑑定之結果，則認上訴人照片之右耳垂較大，且明顯外翻，上唇不外凸，與送鑑定之翻拍照片右耳耳垂較小且後貼，上嘴唇明顯外凸，二者稍有不同【見同上卷第九四頁至九五頁，同局九十年一月十八日（90）陸（七）字第00000000號鑑定通知書】；再依卷內資料，上訴人在第一審即具狀陳稱，照片上之影像並非本案之共犯葉建發、曹尊皇、黃靖龍三人，亦非上訴人，可能係第四名共犯（見第一審卷㈢第十五頁），原判決既認事實㈠部分，下車提款者係曹尊皇、葉建發二人，則該照片上之影像，究竟是否為曹尊皇、葉建發二人？倘非該二人，則是否另有共犯？此與判斷上訴人是否為此部分犯罪之共犯，至有關係。第一審法院僅就上訴人與蘇禎瑋照片送請鑑定比對，而未就葉建發、曹尊皇為相同之調查，原審亦未就該部分深入究明，致該部分事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官係認與科刑部分有裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分之原則，應一併發回。又原判決事實㈠部分，認定共犯曹尊皇、葉建發二人「分別拉抬游女上身及臉部」（見原判決正本第一頁），似係「分別拉抬游女上身及腳部」之誤載，案既發回，應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 十六 日
z