最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九四八號上 訴 人 甲○○
乙○○丁○○辛○○丙○○壬○○共 同選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 戊○○選任辯護人 姜志俊律師上 訴 人 己○○選任辯護人 顏文正律師上 訴 人 庚○○選任辯護人 曹宗彝律師上 訴 人 癸○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一
一一二、一六一八０、一六二九四、一六三七０、二七一二九號、八十六年度偵字第一六六０、一五二二二、一七四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○）部分：
本件原判決認定一、上訴人甲○○原係台灣鐵路管理局工務處（下稱台鐵工務處）工程課施工股股長，上訴人乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○均為台鐵工務處工程課工務員，均為依據法令從事公務之人員。明知渠等不得收受賄賂，而分別：㈠凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）承攬乙○○對所承辦彰化縣○○鎮○○路穿越鐵路 K231+162 處埋設備箱涵工程後，為感謝乙○○全力配合使得及早取回上開工程投標保證金，於民國八十三年十一月三十日致送賄款新台幣（下同）五千元予乙○○，乙○○仍基於對職務上行為受賄之犯意予以收受。至八十五年初，嘉義通勤電車維修基地新建工程第一、二期，由健泰營造有限公司得標，該公司負責人江俊深於投標前原即與陳森榮（更名陳煜現，已歿）約定得標後由陳森榮施作。嗣陳森榮為感謝甲○○對所轄上開嘉義通勤電車維修基地新建工程，於發包、訂約等作業，全力配合，給予方便；於八十五年二月十四、十五日間託請張美雲轉請賴焜顯致送賄款一萬元予甲○○收受。為感謝乙○○全力配合使得即早取回上開工程投標保證金，於同時間致送賄款五千元予乙○○，乙○○亦承前職務上行為受賄之概括犯意予以收受。㈡辛○○基於職務上行為受賄之概括犯意，先在承辦「中壢站後站房及旅客地下道新工程」時，於八十三年七月七日即凱群公司標得該工程後收受該公司癸○○委託張美雲轉送之賄款一萬元；復於承辦「林口線K6+650/K 19+136 間軌道改善工程」時，於八十四年四月下旬即凱群公司得標該工程後，收受該公司癸○○委託張美雲轉送之賄款五千元；再於所承辦「台北機廠廠區廠房整修一期工程」時，於八十五年二月間某日凱群公司向鐵路局領取該工程第一期工程款後，收受凱群公司下包帝怡工程有限公司職員徐春錦委託張美雲轉送之賄款一萬元，而對該等工程多方給予方便、及使凱群公司及早領回工程押標金。㈢丁○○基於職務上行為受賄之概括犯意，先在承辦「代辦南廻鐵路香蘭至台東新站抽換重軌工程」時，於八十四年一月中旬即凱群公司得標該工程後，收受該公司癸○○委託張美雲轉送以訂約規費為名之賄款五千元。復在凱群公司標得「改善台中車站為示範車站工程」後，於八十五年三月中旬辦理對保、訂約時，收受癸○○請張美雲轉送之賄款一萬六千九百五十五元（給付金額為二萬元，扣除合約裝訂費三千零四十五元），以方便得標廠商之作業與及早取回投標保證金。㈣丙○○於八十五年一月十九日驗收「宜蘭縣北富K82+931平交道東城K86+873平交道拓寬工程」，收受得標廠商凱群公司託張美雲交賴焜顯轉送以驗收規費為名之賄款一萬元，以方便驗收之迅速完成。㈤壬○○於負責監工○○○區○○○路平交道整修及噴泥改善工程」，於八十四年四、五月間，在辦公室收受凱群公司癸○○託張美雲轉賴焜顯交付之賄款二萬元，以酬謝工程之監工時給予方便。二、上訴人戊○○與己○○分別係台鐵工務處台中工務段之幫工程司與技術助理，均負責營繕工程之設計與監造，為依據法令從事公務之人員。上訴人庚○○則為庚○○建築師事務所之代表人，受台鐵委託負責「改善台中車站為示範車站工程」之設計，為受公務機關委託執行（承辦）公務之人。其在經辦「改善台中車站為示範車站工程」招標、設計、施工階段，分別為下列圖利、舞弊之行為：㈠戊○○明知「改善台中車站為示範車站工程」為其主管經辦業務之公用工程，依規定該工程之設計須經二家以上之建築師競圖，乃基於圖利他人之概括犯意，先於八十五年三月間，逕自指定由庚○○設計。並由庚○○自行繪製二份設計圖，其中一份交由不知情之建築師郭銘晴蓋章後參加競圖，用符規定，使本工程得由庚○○設計，而圖利庚○○使其獲得設計費用九十二萬元。㈡「改善台中車站為示範車站工程」由凱群公司得標，原應由該公司自行指定施作各部分工程之下包廠商。乃戊○○於該工程招標、開標前之設計時，與庚○○、己○○三人，其中戊○○、庚○○、己○○就化糞池部分，戊○○、庚○○就鋁門窗、鐵捲門部分分別共同基於犯意之聯絡，違反由得標廠商自行指定施作各部分工程下包廠商之常規，共同推由庚○○於工程合約中指定鋁門窗部分工程由李世宗所營彰興鋁門窗施作、鐵捲門部分工程由賴良發所營金葉鐵捲門施作、化糞池工程由己○○之子蕭雅瑋所經營之富爾北有限公司經銷之「啟任牌」FRP化糞池，而有舞弊之情事；並因之圖利己○○之子蕭雅瑋約四萬元。㈢嗣因庚○○缺乏設計經驗，復未至現場確實丈量，僅以戊○○所提供六百分之一地籍圖為主要設計依據，併著其指定施工之下包繪製各該部分工程圖，交付庚○○資為其製作工程設計圖說之準據而完成該工程設計圖，亦未確實訪價，致同樣材質之採光罩於變更設計前後，每平方公分之單價有一‧七八元與一‧四九元之顯著差別。戊○○亦未予以實際審核、監造，致凱群公司無法據圖施工。戊○○及庚○○為掩飾上情，避免設計錯誤之情曝光，乃商請凱群公司向下包減價。渠等為答謝凱群公司之配合，復基於共同圖利他人之概括犯意，明知磁磚鍾晶石（即禦影石）部分於設計時，係以日本產品價格每塊（十四CM〤十四CM〤一‧八CM）三十元編列，猶容許凱群公司改以每塊九元之國產品替代，施作面積六四六平方公尺，而共同圖利凱群公司六十九萬一千八百六十六元。㈣其後，戊○○與凱群公司工地主任郭根旺因該工程事發生爭吵而心生嫌隙，凱群公司亦難以依據錯誤之設計圖繼續施工，該公司大股東癸○○遂依正當程序函請業主台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）至現場會勘，以了解實情。此期間，戊○○惟恐前情曝光遭行政處分，庚○○亦擔心其疏失遭鐵路局依約索賠；均知悉凱群公司於得標時，採光罩分析表僅係誤繕為十八個，該部分之工程款八百五十四萬六千六百十四元，足可施作三十四個採光罩，凱群公司將採光罩工程以含稅七百五十萬元之金額轉包給壯觀不鏽鋼有限公司承作，該公司仍有利潤可得，卻未依事實加以更正，仍依凱群公司申請，連同採光罩部分，報經鐵路局工務處長黃民仁同意，轉呈局長核准辦理變更工程項目及追加減預算。再由黃民仁指示戊○○於八十五年四月二十六日辦理現場會勘後，與庚○○商議予以變更，從舊設計減十個採光罩，再重新追加二十五個採光罩，總共追加採光罩及其他相關設施等工程金額一千四百五十六萬零一百元，致使凱群公司僅採光罩部分即多得利六百零一萬三千四百八十六元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○貪污部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂；乙○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。以及戊○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；庚○○共同受公務機關委託承辦公務之人，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。另維持第一審論處丙○○、壬○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂；辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決；並駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內，而不違背其義務責任之事項屬之。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂「違背職務之行為而言」。此二者要件不同，不可不辨。原判決論處甲○○、丙○○、壬○○、乙○○、丁○○、辛○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。其事實欄係認定，行賄廠商為感謝渠等分別：「於發包、訂約等作業，全力配合，給予方便」、「對該等工程多方給予方便，暨及早領回工程押標金」、「方便得標廠商作業暨及早領回投標保證金」、「方便驗收之迅速完成」、「酬謝工程監工時給予方便」等情。然其所謂「全力配合」、「給予方便」、「提早領回投標保證金」各情，語意空泛含糊，尚非具體明確。究竟渠等所配合或給予方便之事項，係指各該公務員「職務上應為或得為之行為」，抑或屬「其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者」，原判決未於事實欄明白認定，復未於理由內詳為說明，自有理由不備之違法。㈡原判決事實認定「改善台中車站為示範車站工程」，係上訴人戊○○主管經辦，上訴人己○○並非該工程之承辦人。則己○○何以論列為貪污罪之共同正犯？原判決未敘明理由。且就己○○究竟如何為犯意聯絡，並分擔犯行，復未說明憑以認定之理由，尚嫌理由欠備。㈢貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂其他舞弊情事，係對於同條項款浮報價額、數量、收取回扣之補充規定。原判決理由參、二、㈤之6既載述戊○○、庚○○就前揭台中車站改善工程，同意凱群公司辦理追加採光罩預算，有「浮報價額」情事(見原判決第三十四頁)，按之主要規定優於補充規定原則，自不應宣告補充規定罪名 (本院三十年上字第一六九二號判例參照)。原判決主文諭知「經辦公用工程，有舞弊情事」，其適用法則同有未當。㈣原判決主文諭知：「關於甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○貪污暨定應執行刑部分，均撤銷。……其他上訴駁回。」（見原判決第二頁、第三頁），顯係就辛○○、丙○○、壬○○部分，維持第一審判決，但於理由欄貳竟記載「甲○○、乙○○、『辛○○』、丁○○、『丙○○』、『壬○○』撤銷改判部分」（見原判決第十頁第四行、第五行），其主文之諭知與理由上開記載不符，併有未洽。㈤被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。
本件戊○○、庚○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效（下稱新法），修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，則戊○○、庚○○二人之行為是否具備新法之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始就裁判時法、中間時法與行為時法比較適用從輕主義之原則。乃原判決未詳細審酌其二人是否明知其行為違背法令因而使自己或其他私人得不法利益？以及違背何項法令圖利？其行為是否符合新法圖利罪之構成要件？遽於判決理由內論述「貪污治罪條例……第六條第一項第四款之罪，業於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日經立法院修正並經總統公布施行，新舊法比較之結果，以修正前即八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例對被告有利，……應適用修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例……第六條第一項第四款處斷」（見原判決第三十六頁，理由參、三之㈣），自有判決理由不備之違誤。㈥修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。是牽連犯須二以上犯罪行為具有上開關係者，始足構成。原判決認定上訴人戊○○、庚○○係為彌縫庚○○設計錯誤，戊○○未詳實審核、監造，致凱群公司無法據圖施工乙事，不被發覺，方就凱群公司以國產品代替日本原裝進口禦影石乙節未予糾正，並就採光罩部分為凱群公司變更追加預算之圖利行為（見原判決第七頁、第八頁，事實參之三、四）。如果無訛，則上開圖利罪係為圖彌縫，是否另行起意為之？且此部分事實與其二人就「改善台中車站為示範車站工程」中之鋁門窗、鐵捲門，指定由特定廠商施作，及化糞池指定使用特定品牌之經辦公用工程舞弊罪間，有何足以構成修正前刑法所稱之牽連犯關係，未見詳加論述，遽依牽連犯之規定論罪科刑，洵有理由欠備之可議。㈦原判決事實認定，戊○○明知「改善台中車站為示範車站工程」之設計，依規定須經二家以上之建築師競圖，竟基於圖利之犯意，先逕自指定該工程由庚○○設計。再由庚○○自行繪製二份設計圖，其中一份交由不知情之建築師郭銘晴蓋章後參加競圖，用符規定，計圖利庚○○獲得設計費用九十二萬元（見原判決第六頁，事實參之一），於理由亦為同一之載述（見原判決第二十六頁、第二十七頁，理由參、二之㈡）。依卷附改善台中車站為示範車站第二階段工程委託規劃設計部分，其工程合同後附包商估價單、議價紀錄表固記載規劃設計費為九十二萬元（見偵字第一六一八０號卷第九十六頁、上訴審卷㈡第二四七頁、第二四八頁）。但該工程嗣似因變更設計，曾經減價十三萬一千四百二十九元，最後工程決標價為七十八萬八千五百七十一元，有鐵路局變更設計工程簽認單及工程決算書各一紙存卷足憑（見上訴審卷㈡第二六三頁、第二六五頁）。如若無誤，原判決認定戊○○圖利庚○○之設計費用為九十二萬元，即與卷證資料不相適合，而有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（癸○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人癸○○與李超群（未經起訴）基於幫助鐵路局台北工務段新竹分駐所之助理工務員許吉雄（業經原審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定），為不實比價之概括犯意，連續四次提供凱群公司、正田營造股份有限公司（下稱正田公司）、俊吉營造有限公司（下稱俊吉公司）之公司執照影本及加蓋公司大小印之估價單予許吉雄；由許吉雄基於行使登載不實公文書之概括犯意，於八十五年三月八日、四月間某日、五月間某日、五月間某日，先後四次在職務上所掌之前開工程決標報告上填寫由凱群公司、正田公司、俊吉公司三家公司比價後，由正田公司以較低價得標等不實內容，以製作不實內容之決標報告，並連同凱群、正田、俊吉等三家公司提出之公司執照影本及估價單提出行使，向上級台北工務段段長呈報核准施工。然實際上係由許吉雄依開標價額扣除稅金後，自行尋找承包商安可金屬有限公司負責人彭兆盟等承作，而非由決標報告上偽填之得標廠商正田公司承作，足以影響鐵路局工程品質與開標過程管理之正確性等情。係以上開事實，業據同案被告許吉雄於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時供明，核與證人田玟琿於法務部調查局詢問時及張美雲於檢察官偵查中證述之情節相合，並有卷附決標報告書、估價單、統一發票等件影本足資佐證。復以上訴人辯稱：估價單之提供係許吉雄要求李超群所為，與其無涉等語，係卸責之詞，不足採信。因認上訴人犯行明確，維持第一審論處上訴人連續幫助行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決（處有期徒刑八月，緩刑三年），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。本件上訴人上訴意旨略以：㈠原審未就上訴人被訴事實逐一訊問，有違程序正義。㈡同案被告許吉雄、田玟琿、張美雲於調查局及偵查中之供述，屬傳聞證據，原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五規定，判斷其證據能力，於法有違。㈢原判決認定：上訴人明知許吉雄有行使登載不實公文書之犯意而為幫助之情，但未記載其憑以認定之證據。且於事實認定系爭四件不實比價工程之得標價格分別為一萬六千餘元、四萬餘元、八萬五千餘元、七萬餘元，然於理由則引述田玟琿所陳：「自八十四年底迄今共有四次，都是標一些宿舍整修等零星工程，金額約在四萬至十餘萬不等」為據。其中門窗修護工程不在宿舍整修範圍內，且金額一萬六千餘元，亦不在田玟琿所指四件工程內等語。惟卷查原審審判長於審判期日，已就被訴事實訊問上訴人，有原審九十五年四月十九日審判筆錄可稽，上訴意旨所指原審未就被訴事實予以訊問乙節，即與事實不符。次按九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，然修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。而依九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷。原判決已於理由說明：本件共同被告或證人在調查局所製作之筆錄及偵查中筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄可稽，其效力不受修正後新法之規定影響云云（見原判決第九頁，理由壹、一之㈡），已就證據能力之有無，詳為論述。上訴意旨指摘原判決就許吉雄、田玟琿、張美雲於調查局及偵查中供述之證據能力，未依新修正刑事訴訟法予以判斷，於法未合等情，洵屬誤解。再按事實之認定、證據之取捨及證據證明力如何，俱屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟此項裁量、判斷，並不悖乎一般日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。原判決併引許吉雄、田玟琿、張美雲之供述，卷附決標報告書、估價單、統一發票等件影本，及綜合案內所有證據，予以取捨，資為認定上訴人有連續幫助行使使公務員登載不實事項於公文書之依據，已詳敘其所憑之證據，並非僅以田玟琿之供詞為唯一論據，自難指為採證違法或理由不備。至其餘上訴意旨所指，僅為單純事實上之爭執，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之情事。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 一 日
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