最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○（原名為「李美麗」）上列上訴人因被告等妨害公務案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一六一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○（原名為李美麗）與其同居人即被告乙○○自民國八十八年間某日起，在台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有坐落高雄市○○路與明正東巷口處之空地上，共同設置地下加油站，對外以「億泰油行」之名義，從事非法銷售漁用柴油予貨櫃車司機之業務（其二人未經許可經營油品銷售業務部分業經判決免訴確定）。嗣於同年六月二十九日下午七時十五分許，甲○○所僱用之加油工廖敏男（業經第一審判刑確定）正在上址銷售柴油予曳引車司機曾琦茂時，為警查獲，並扣得被告等所有之柴油二千二百五十四公升、加油機具一組及加油槍一把。警方因該等扣押物品不便搬運，遂委託自稱為負責人之廖敏男立據保管。詎甲○○意圖繼續販賣柴油牟利，竟指示廖敏男繼續在上址使用上述加油機具一組及加油槍一把，將上述經警方扣押委託廖敏男保管之柴油售予不特定司機，而隱匿警方委託保管之上述物品。嗣經台灣高雄地方法院判處廖敏男未經許可經營油品銷售業務罪刑，並諭知應將前揭扣押物品沒收確定。台灣高雄地方法院檢察署執行檢察官乃於八十九年二月十四日，以公函通知廖敏男繳回前揭扣押物品。詎甲○○與廖敏男竟仍繼續隱匿該等扣押物，而由甲○○於同年三月二日通知基於幫助犯意之廠商陳福源（未據檢察官起訴），載運非原扣押委託廖敏男保管之其他柴油、加油機具及加油槍至台灣高雄地方法院檢察署繳納；經該署承辦人員發覺廖某所繳交之物品均不堪使用，始查悉上情等情。因而撤銷第一審關於甲○○妨害公務部分之判決，改判論處甲○○共同隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪刑。原判決並以公訴意旨雖指被告乙○○、甲○○自八十七年七月十九日起至八十九年三月二日止，先後於其所僱用之加油工賴明忠、梁忠誠、林寶發、郭連瑞、廖敏男違法銷售柴油被查獲而受警方委託保管查扣之柴油、加油機具及加油槍等物品後，竟分別與上述加油工共同隱匿警方委託保管之扣押物品，以繼續銷售柴油等情，認其亦涉有刑法第一百三十八條之妨害公務罪嫌。然經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審對於乙○○科刑之判決，而改為其無罪之諭知。並以不能證明甲○○有前揭認定部分以外之其他隱匿扣押物之行為，而就甲○○其他被訴部分不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、按以幫助犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為者，固應論以幫助犯，但其所參與實施者若屬於犯罪構成要件以內之行為，則應成立共同正犯，而無論以幫助犯之餘地。原判決認定甲○○於警方將上揭查扣之柴油二千二百五十四公升、加油機具一組及加油槍一把委託廖敏男保管後，仍指示廖敏男繼續使用上揭扣押之加油機具及加油槍，將上述扣押之柴油售予不特定司機。嗣上述扣押物品經法院判決沒收確定後，經檢察官以公函通知廖敏男繳回前揭扣押物品。甲○○為隱匿上述扣押物品，竟通知基於「幫助犯意」之廠商陳福源載運非經警方扣押而委託廖敏男保管之其他柴油、加油機具及加油槍，至台灣高雄地方法院檢察署繳納，經該署承辦人員發覺廖某所繳交之物品均不堪使用而查獲等情。倘若無訛，則陳福源所參與實施之行為，係甲○○、廖敏男為達成隱匿扣押物品之目的所實施犯罪計畫之重要部分，似應屬於刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管物品罪構成要件之行為。縱陳福源係以幫助犯罪之意思而參與實施上述行為，依上說明，仍應與甲○○、廖敏男成立上述罪名之共同正犯，而無成立幫助犯之餘地。原判決就李福源所參與實施者究竟是否屬於上述罪名構成要件內之行為，暨其應否與甲○○、廖敏男成立上述罪名之共同正犯？並未詳加調查審究，亦未於理由內加以論敘說明，自有調查未盡及理由不備之可議。㈡、本件公訴意旨另指被告乙○○與甲○○先後僱用賴明忠、梁忠誠、郭連瑞、林寶發、廖敏男等人擔任加油工，輪流在上開空地非法銷售漁用柴油。嗣經警方先後於八十七年七月十九日、八十七年八月三十一日、八十七年九月三十日、八十七年十一月二十四日、八十七年十一月二十六日、八十八年二月十二日、八十八年四月六日、八十八年五月二十六日、八十八年六月二十八日、八十八年八月三十日、八十八年九月二十二日查獲。警方於每次查獲後，均將扣押之柴油、儲油槽、加油槍及加油機等物，分別委託在場之加油工賴明忠等人立據保管。惟被告等為牟非法銷售柴油之暴利，於每次警方查獲扣押上述物品後，仍一再指示各該加油工擅自啟用遭扣押之儲油槽、加油槍、加油機等物，繼續將扣押之柴油銷售予他人等情，因認被告乙○○亦涉犯刑法第一百三十八條之罪嫌。原判決雖以不能證明乙○○參與上述犯行，而諭知其無罪之判決。惟卷查證人賴明忠於第一審證稱：伊自八十七年五月初起，至八十七年九月三十日止在「億泰油行」任職，乙○○係「億泰油行」之老闆，伊係受僱於乙○○，乙○○當時曾告訴伊謂如果有罰單，他會負責繳納等語。而甲○○（即李美麗）係「億泰油行」之老闆娘，有時會到加油現場查看。伊於八十七年七月十九日被警方查獲時，乙○○與甲○○均有至現場，並告知伊謂罰金部分他們會負責處理等語。伊被警方查獲時，遭扣押之物品係由老闆乙○○他們處理，柴油亦由老闆乙○○處理，當時柴油繼續在現場賣，是老闆乙○○決定繼續賣，伊只是受僱之人等語（見第一審卷第一三八頁、第二一三頁至第二一四頁）。且原判決理由亦說明：依警方在乙○○之里長辦公室所扣得甲○○製作之現金簿及帳冊內容觀之，「億泰油行」之資金出入帳目並非單獨登簿，而係與乙○○個人或其家庭私帳、互助會款支出，以及乙○○另外經營之停車場、小吃部之收支帳目夾雜連續登載，有前揭現金簿、帳冊等文件扣案可稽。參以甲○○係乙○○之同居人，其處理「億泰油行」帳務之辦公桌亦設置在乙○○之里長辦公室內，並與乙○○之辦公桌相連等情，亦有乙○○之里長辦公室現場圖一紙在卷可佐，堪認乙○○確係「億泰油行」之實際負責人云云（見原判決第十五頁最末一行至第十六頁第八行）。則警方在乙○○里長辦公室所查扣之現金簿、帳冊資料暨所繪製之現場圖，既能證明乙○○為「億泰油行」之實際負責人，似難謂不能作為賴明忠上揭自白之補強證據。乃原判決並未詳細說明上述現金簿、帳冊暨現場圖等證據資料，何以不能作為乙○○犯罪證據之理由，遽謂上開證據不足以補強賴明忠犯罪之自白，不得為被告等不利之認定云云（見原判決第十六頁第九行至第十行），尚嫌理由不備。㈢、原判決以被告等所僱用之加油工賴明忠在上址多次非法銷售柴油而涉犯能源管理法等罪部分，業經法院判刑確定，並諭知將警方先後查扣之柴油二千八百八公升、一萬七千六百五十公升、加油機二台（含加油槍二支）、長方形油櫃一個及電子計算機一台沒收；而上述扣押物業經檢察官「核符」而執行沒收完畢，因認被告等並未隱匿上開扣押物，而為有利於被告等之認定（見原判決第十四頁倒數第二行至第十五頁第四行）。惟查賴明忠因擅自將警方查扣並委託其保管之柴油銷售予不特定司機，而涉犯刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪，業經原審法院以八十七年度上易字第二九一九號判決有罪確定在案（賴明忠不服該判決提起第三審上訴，亦經本院九十年度台上字第二六○九號判決，以其上訴不合法定程式而駁回其上訴在案），有原審上開案件判決影本一份在卷可稽（見原審卷第四十四頁）。依上述確定判決事實之認定，賴明忠於八十七年七月十九日在上址非法銷售柴油時為警方查獲，經警方將查扣之柴油七千四百公升、加油機一台及加油槍一支委託賴某保管。詎賴明忠仍繼續將警方委託其保管之柴油販售予不特定司機，嗣於同年八月三十一日晚上又被警方查獲，警方復將查扣之柴油二千八百八十公升、長方型油槽一個、加油機一台及加油槍一支交由賴某保管。惟賴某又繼續將扣押之柴油銷售予不特定司機，其後又於八十七年九月三十日再度為警方查獲，並扣得柴油一萬七千六百五十公升及電子計算機、加油機各一台等情。該案件判決理由亦說明「第一次為警查獲時原查扣之柴油數量為七千四百公升，因賴某前揭隱匿行為已使部分滅失，僅剩第二次查獲時所扣押之二千八百八十公升，該減少部分既已滅失，爰不再諭知沒收」等旨（見該案判決第六頁第二行至第五行）。則原審前揭確定判決既將賴明忠第一次被查獲後擅自販售扣押之柴油四千五百二十公升予以扣除，而未予宣告沒收。則原判決以上開案件判決宣告沒收之扣押物業經檢察官「核符」而執行沒收完畢，遽謂被告等並未隱匿上開扣押物，其理由即有矛盾。且賴明忠於該案件警詢、偵查及審理時均供承有將警方扣押而委託其保管之柴油販售予不特定司機等情不諱，並稱「二次扣押之柴油仍繼續販賣至第三次為警查獲時為止」等語。於本案第一審亦陳稱：「八十七年七月十九日被查扣之柴油，仍由乙○○決定繼續販賣」等語（見第一審卷第二一三頁）。則賴某嗣後於檢察官執行沒收時所繳交之柴油，是否全部均係警方原先扣押交其保管之柴油？抑有部分已遭被告等及賴某販售滅失，而以其他柴油冒充為警方扣押之柴油繳交檢察官執行沒收？即非全無疑竇。原審並未傳訊賴明忠到庭詳加究詰查證明白，僅以上述扣押之柴油事後業經檢察官「核符」執行沒收完畢，遽謂被告等顯未隱匿警方扣押之柴油，而為被告等有利之認定，尚嫌調查未盡。㈣、依本件起訴書犯罪事實欄之記載，警方先後於八十七年七月十九日、八十七年八月三十一日、八十七年九月三十日、八十七年十一月二十四日、八十七年十一月二十六日、八十八年二月十二日、八十八年四月六日、八十八年五月二十六日、八十八年六月二十八日、八十八年八月三十日、八十八年九月二十二日在上址所查扣之柴油，並未另行封存，而均以立據方式分別委託被告等所僱用之加油工賴明忠、梁忠誠、郭連瑞、林寶發、廖敏男保管。倘若被告等指示上述加油工將扣押之柴油販售予他人，嗣於各該加油工所涉違反能源管理法案件判決確定後，再以相同之柴油冒充為扣押之柴油繳交檢察官執行沒收，則執行檢察官似不易辨識該等柴油是否即為原來扣押之柴油。且證人陳福源於第一審亦證稱：「因為我那邊有其他人叫我保管之扣押物，所以如果法院要我繳交那些扣押物，我就以類似之東西繳交，不一定是原先扣押之東西……」等語（見第一審卷第七十八頁）。則檢察官所執行沒收之柴油是否確屬原先扣押之柴油？即非無疑。原審並未深入究明被告等有無指示各該加油工將警方歷次查扣之柴油繼續供銷售之用，暨檢察官所執行沒收之柴油是否確係原先警方所查扣之柴油，而非由被告等以其他相同柴油冒充而繳交檢察官執行。僅以本案歷次查扣之柴油均經檢察官核符而執行完畢，遽謂被告等顯無隱匿扣押物之行為，而為其等有利之認定，尚嫌調查未盡。又被告等所經營之「億泰油行」於歷次加油工被查獲並扣押其柴油後，仍繼續在原址或附近非法販賣柴油予大貨車司機。則其於警方查扣柴油後，繼續供販售之柴油，究竟係新購之柴油？抑扣押之柴油？即非無探究之餘地。究竟被告等所經營地下加油站每隔多久購進柴油一次？每次購入之數量大約若干？渠等於歷次被警查獲並扣押所有柴油後，是否仍於同日或翌日購進柴油繼續販售？若是，其於同日或翌日所購進之柴油數量，與平時購入之數量有無差別？以上疑點與被告等是否於警方扣押柴油後，仍指示各該加油工將查扣之柴油供為販售之用，而隱匿公務員委託第三人掌管之物品有關。原審未深入詳加調查明白，遽為有利於被告等之認定，亦嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 八 日
Ｋ